裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第3505號民事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第三五○五號
原告丁○○訴訟代理人 劉興吉 律師被告己○○
乙○○戊○○丙○○
甲○右五人訴訟代理人 郭賢傳 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬元，及自民國八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）原告承建長春福巷德祠廟宇新建工程，已經竣工，尚有工程款新台幣（下同）三百十一萬二千元未付，經原告催索，始由被告己○○、乙○○、丙○○、甲○、戊○○，共五人出具保證書，願負連帶保證付清前揭款項，但給付部分欠款後，即不願再支付，迄今原告尚有餘額一百八十九萬元未能受清償。
（二）原告係依被告書立之連帶保證給付工程款之切結書而請求被告負給付義務，並非依工程承攬契約之條款而為請求，請求之能否成立，端視該切結書之條件已否成就而定，被告就工程合約或工程進度有無瑕疵、有無驗收、有無交付鑰匙，與本件被告所應負之責，毫不相關。況且長春福德祠早已竣工使用，更曾公開舉辦入火安座大典，在已開放供民眾燒香供養，豈能事後猶再爭執是否驗收。
（三）原告與主債務人訂立之工程合約第六條定有付款辦法，主債務人有按期付款之義務，以目前之狀況來看，工程進度均已完成，該福德祠神像已入龕、入火、安座，並開放供信徒燒香膜拜，可見該祠之建築物已完工並已由祠方接管，足見各期工程款均已屆清償期，原告得隨時求償。被告是在完工後才簽連帶保證契約，故主債務既已成立，則保證債務自然存在而可請求。
（四）該工程合約第九條雖有「乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即長春福德祠管理委員會等），而甲方接獲乙方通知應於三至七日內驗收並接管即付清尾款。」原告於完工後，有以口頭通知主債務人已完成，且該祠已由主債務人接管啟用，自已通過驗收，且若未在三至七日驗收，係主債務人應自行負責，不可作為拒付工程款之理由。且驗收只和工程尾款有關，尾款是最後一期之工程款十八萬三千元，其他各期之工程款並無拒付之理由。
三、證據：提出工程合約書影本一件、連帶保書影本一件、長春福德祠入火安座公告一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造當事人於民國（下同）八十七年十月十日所訂立之契約第九條約定驗收及接管，乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即被告），而甲方接獲乙方通知應於三至七日內驗收並接管即付清尾款。所謂尾款是指未付清之款項。惟本件工程尚未完工，迄今被告並無收到原告完工之通知，原告遽而起訴請求給付工程款，與上開約定不合。
（二）又依上開契約第五條第三款約定，如乙方（即原告）未能按期限內完工，每逾一日扣除總工程款千分之一賠償甲方（即被告）。迄今系爭工程尚有多項重大瑕疵未能修補，經被告多次催告，原告均置之不理，因瑕疵未修補前，依法難謂完工，故原告未敢向被告為完工之通知。被告依上開約定，自得對原告主張遲延給付之請求。
（三）保證契約為從契約，有從屬性，若主債務不存在或尚無給付義務，則保證債務並無先於主債務給付之理。被告與原告訂立之保證契約既係就長春福德祠工程款之債務為保證，則保證債務即附麗於工程款之主債務，不得單獨存在，保證債務應否負履行義務，端視主債務已否負履行義務。依工程合約第九條約定，長春福德祠給付工程款之前提要件為原告對其為完工之通知，並經長春福德祠驗收，另為工程款之接管。惟迄今原告尚未對長春福德祠為完工之通知，遑論驗收及接管，依上開約定，長春福德祠尚無給付工程款之義務，故被告亦無履行保證責任之義務。
（四）長春福德祠目前雖有信眾入內參拜，但與驗收、接管有間，廟方為廟宇入火大典而找鎖匠開啟廟宇大門，以便信徒入內參拜，只是廟方單純之占有，不得謂之接管，接管應係有權源之一方將權利或物之占有和平移轉予他方，原告既未將廟宇之鑰匙交予廟方，工程尚未驗收、接管，依工程合約第九條之約定，工程款之主債務給付要件尚未成就，保證債務自無由發生。
三、證據：提出照片十一幀為證，並聲請鑑定瑕疵修補所需費用。理由
一、本件原告起訴主張被告等五人就長春福德祠廟宇工程款三百一十萬二千元出具保證書，願負連帶保證責任，請求被告連帶給付未付之工程款一百八十九萬元等語。被告以原告於起訴狀狀首記載「請求工程款」等字，認原告起訴之訴訟標的為承攬契約法律關係，惟狀首記載「請求工程款」等字，尚無法確定係依何訴訟標的法律關係為工程款之請求，經原告表明訴訟標的為連帶保證契約法律關係，核與其上揭起訴主張相符，應認其訴訟標的並未變更，被告以之為訴之變更，顯有誤會，合先說明。
二、本件原告主張其承建長春福德祠廟宇工程，工程款尚有三百一十萬二千元未付，履經催討，被告等五人出具保證書，願連帶保證付清工程款三百一十萬二千元，迄今尚欠一百八十九萬元未為清償等事實，為被告所不否認，並有工程合約、保證書影本等在卷可稽，堪信為真實。
三、被告雖以原告所承攬之工程尚未完工，未依工程合約第九條對長春福德祠為完工之通知，並經驗收、接管，且該工程有許多瑕疵尚未修補，依法難謂完工，原告依合約第五條第三款約定應負給付遲延責任，工程款之主債務尚未存在，系爭保證契約為從契約，自無先為給付之理等語置辯。
四、經查，原告與訴外人長春福德祠管理委員會於八十七年十月十日訂立興建廟宇工程合約，約定自八十八年三月十五日開工，自開工日起三百個工作天為完工期限，工程總價為七百七十八萬三千元，訂立上開工程契約時，被告尚未立具保證書為連帶保證人，嗣該長春福德祠廟宇之神像入龕，並於八十八年十一月四日（農曆十月二十五日）公開舉辦入火安座大典，開放供信徒燒香膜拜，嗣於八十九年一月二十三日被告始立具連帶保證契約，同意連帶保證付清長春福德祠工程款三百一十萬二千元，有工程合約書、連帶保證書、入火安座公告一紙及照片等為證，足見該長春福德祠廟宇工程業已完工，並經管理委員會驗收、接管，被告並於上開工程完工後立具保證書。被告抗辯工程未為完工通知、未驗收接管云云，如係屬實，長春福德祠管理委員會何以進駐該廟宇，並通知信徒參拜，被告何以事後仍同意立具保證書，負連帶付款責任，均與常理有違，不足採信。
五、又被告主張原告未於期限內完工，依工程合約第五條第三款約定，應扣除工程款千分之一作為賠償云云。惟被告主張原告未於期限內完工，為原告所否認，被告就此有利於己之事實，自應負舉證責任，被告既未能舉證以實其說，所辯即不足採。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。被告雖另主張系爭廟宇工程有多項瑕疪未為修補云云，惟系爭廟宇工程如有多項瑕疪，依上揭法文規定，長春福德祠管理委員會自應定相當期限請求原告修補，始得請求減少報酬。被告就長春福德祠管理委員會有無主張工程瑕疪，並定相當期限請求原告修補等事實，均未舉證證明之，所辯洵無足採。況原告所承攬之工程是否完成與該工程有瑕疵未修補係屬二事，被告以該工程有瑕疵且未經原告修補，即謂工程未完成，顯係將承攬人之瑕疪擔保責任與完工責任混為一談，自無可採。
六、原告既已依約完成承建之廟宇工程，並經長春福德祠管理委員會驗收及接管，可得請求工程款報酬，被告以工程款主債務尚未發生，主張無須連帶保證債務，即屬無據。從而原告依據連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付積欠之工程款一百八十九萬元，及自民國八十九年二月二十日起（即被告代理人到庭辯論翌日起）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月十一日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官吳蕙玟右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月十一日~B法院書記官