裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4411號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4411號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度少連偵字第23號），本院判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹叁肆公克）沒收銷燬。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第1538號判決判處有期徒刑六月確定，於95年7月5日執行完畢，又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度易字第1954號判決判處有期徒刑七月，嗣經臺灣高等法院以95年度上易字第564號判決駁回上訴而確定，嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第211號裁定減為有期徒刑三月又十五日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，於97年2月20日准予易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人取得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0760公克）而持有之，將此包海洛因裝在1個鐵盒內，而將該鐵盒放置在其位於臺北縣板橋市○○路○段○巷56之2號的住處內。嗣於98年1月19日下午5時許，經警持搜索票在其前開住處內的沙發上查獲上開鐵盒內之海洛因1包（淨重0.0760公克，因鑑驗取樣0.0626公克，驗餘淨重0.0134公克）（鐵盒內亦有2包甲基安非他命【驗餘淨重0.0958公克】，丙○○所涉持有第二級毒品甲基安非他命犯行，未據起訴）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。經查證人乙○○、 范光鉅 在檢察官偵訊時所為之證言，合於法定要件，且核其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認作為證據為適當。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文，就證人乙○○於警詢中之陳述，被告同意均作為證據，且本院斟酌證人乙○○上揭審判外之供述證據取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開說明，證人乙○○上揭審判外之陳述具有證據能力。而證人乙○○、范光鉅在檢察官偵訊時所為之證言，被告亦同意作為證據，自均應認具有證據能力，合先敘明。
二、有罪部分：㈠訊據被告丙○○固坦承警方於98年1月19日下午5時許在其
當時位在板橋市○○路○段○巷56之2號之住處內的沙發上查獲1個鐵盒內有海洛因之事實，惟矢口否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：伊沒有持有第一級毒品海洛因，伊當時正在搬家，如果 伊有 錢買海洛因，就可以請搬家公司搬家，伊沒有請乙○○搬家，是乙○○沒有地方去，就窩在伊家裡，警察查獲的毒品是在乙○○坐的位置發現的，乙○○原本就坐在那個位置，伊原本沒有坐在沙發上，是警察來了之後叫伊過去坐在沙發上。警察來的時候伊家裡都已經打包準備好要搬家了，不可能有小鐵盒遺忘在沙發上。乙○○有在施用海洛因及安非他命，伊只有施用安非他命而已。乙○○事後從少觀所釋放後，曾經打電話給伊，向伊道歉，說對不起害到伊云云。經查：
１、臺北市政府警察局大安分局警員范光鉅等人於98年1月19日下午5時許，持本院核發之搜索票在被告位在板橋市○○路○段○巷56之2號之住處內的沙發上查獲1個鐵盒，鐵盒內有海洛因1包（淨重0.0760公克，因鑑驗取樣0.0626公克，驗餘淨重0.0134公克），以及甲基安非他命2包（驗餘淨重0.0958公克）之事實，業據證人范光鉅於偵訊時證述明確，並有證人范光鉅於偵訊時繪製之搜索現場平面圖，以及臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院98年度聲搜字第316號搜索票、扣案物品照片6張、交通部民用航空局航空醫務中心98年2月25日航藥鑑字第0980946號毒品鑑定書1件在卷可稽，復有鐵盒1個及海洛因1包（淨重0.0760公克，因鑑驗取樣
0.0626公克，驗餘淨重0.0134公克）扣案足資為證。
２、而查，依證人范光鉅於偵訊時證稱：當天被告和乙○○都在客廳的沙發上，我們是在被告與乙○○坐的位置中間扣到毒品，是放在1個小鐵盒內等語（見偵查卷第99頁），足見該只內裝有毒品海洛因之鐵盒，客觀上是在被告住家內的沙發上查獲，顯然是在被告的實力支配範圍內，尤其被告當時又正是坐在該只鐵盒的旁邊，其對於該只鐵盒內之毒品海洛因係具支配管領力而持有之，更屬無疑。
３、至於被告雖稱：警察來的時候伊家裡都已經打包準備好要搬家了等語，證人范光鉅亦證稱：看得出來他們是在搬家，因為物品都有裝箱等語（見偵查卷第99頁），但被告當時顯然仍是住在該處，無論其有無準備搬家、整理物品之舉動，均毫不影響其對於住家內沙發上的該只鐵盒內之毒品海洛因具支配管領力之事實。
４、況且，被告雖謂：是乙○○沒有地方去，就窩在伊家裡，警察查獲的毒品是在乙○○坐的位置發現的云云，惟證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均否認該只內裝有毒品海洛因之鐵盒為渠所有。本案亦無任何證據足以認該只在被告住家內傢俱處查獲的鐵盒竟然不是被告的，反而是前去作客之人的。
５、被告再又辯稱：乙○○事後從少觀所釋放後，曾經打電話給伊，向伊道歉，說對不起害到伊云云，並謂：乙○○事後打電話向我道歉的時候，我正在開車，我用免持聽筒擴音的方式通話，甲○○就在旁邊，他有聽到云云（見本院98年12月29日準備程序筆錄第2頁），且聲請傳喚證人甲○○到庭。然查，被告於本院99年3月11日審判期日時卻稱：我當時沒有用免持聽筒，我掛電話之後，甲○○問我說誰打來，我說乙○○打來的，打來跟我道歉的，說我之前出事情同案的乙○○打電話來跟我道歉云云（見本院99年3月11日審判筆錄第3頁），被告所述情節先後不一，已難置信。何況，證人甲○○於本院99年3月11日審判期日所謂：丙○○他之前被警察抓，他朋友後來有打電話來跟他道歉。（問：他朋友打電話來跟他道歉的時候，你聽得見他朋友說的話嗎？）聽不見，我只是從丙○○口中敘述出來。（問：丙○○如何跟你說？）他說他發生的那件事情，對方那個人打電話來跟他道歉之類的。（問：他說他發生的那件事情是什麼事情？）就警察跑去他家抓他。（問：你有看到他在車上跟他所說向他道歉的朋友講話？）有。（問：那他什麼時候跟你說對方那個人打電話來跟他道歉？）就是電話掛斷之後就跟我說。（問：他當時有沒有跟你說對方那個人是誰？）有，但是我忘記叫什麼名字。印象比較深的是叫 阿弟仔 （台語）。（問：被告有沒有告訴你說那個人為什麼要向他道歉？）有，那個人叫警察抓丙○○云云（見本院99年3月11日審判筆錄），亦無非僅是聽聞被告自己的陳述而已，無足採為有利於被告之認定。
６、綜上所述，被告對於其住家內沙發上的該只鐵盒內之毒品海洛因具支配管領力，確有持有該包海洛因之犯行無訛，其前揭所辯無非卸責之詞，洵不足採，事證明確，其犯行堪予認定。
㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之
持有第一級毒品罪。查被告有前述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於前案97年2月20日執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0134公克），為第一級毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月18日中午某時許、翌（19）日下午某時許，在位於臺北縣板橋市○○路○段○巷56之2號之住處，先後2次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（重0.1公克）予乙○○，供其施用，嗣於98年1月19日17時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0760公克，驗餘淨重0.0134公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共計0.0960公克）、裝毒品鐵盒1個，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
㈡訊據被告丙○○堅決否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯
稱：伊並未提供安非他命給乙○○施用，如果伊有提供安非他命給他施用，現場應該也會查獲吸食器，但是當天現場並沒有查獲吸食器等語。公訴意旨認被告丙○○涉有前開轉讓第二級毒品罪嫌，係以證人乙○○之證述，及乙○○於98年
1月19日經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之尿液檢驗報告（見偵查卷第85至87頁）為其主要論據。
㈢經查，證人乙○○於本院審理時到庭固證稱：98年1月19日
警察來的時候我在場。因為那時候被告在搬家，我去幫忙他搬東西，有施用安非他命。我98年1月17日、98年1月19日都有去被告板橋市○○路的住處。（問：你剛剛說你當時除了去被告家裡幫忙搬家之外，還有去施用安非他命，你施用安非他命的來源？）丙○○拿出工具，我就吸食。（問：你所謂丙○○拿出工具，你就吸食，你所謂的工具為何？）吸食安非他命的吸食器。（問：你的意思是說丙○○拿出吸食安非他命的吸食器，你就吸食，丙○○拿出這個吸食器是要給你吸的還是他自己要吸的，或是他自己要吸並分給你吸的？）我們2個都有吸。（問：有幾次？）我記得是2次。（問：時間為何？）就是17號1次，19號1次云云（見本院99年3月11日審判筆錄），但查：
１、證人乙○○於98年1月19日下午5時許為警查獲後，於同日晚上之警詢中，經警詢問「你確實有無施用毒品海洛因或安非他命？最近1次是在何時何處如何施用？」，證人乙○○答稱其最近1次施用毒品安非他命是在上星期六（
1月17日）晚上19時左右等語（見偵查卷第14頁），換言之，公訴意旨指「被告於『98年1月18日中午某時』及『98年1月19日下午某時』無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用」，與證人乙○○98年1月19日為警查獲當日之供述不符。而證人乙○○98年1月19日為警查獲當日警詢時，就自己最近1次係何時施用乙情應是記憶猶新才是，然公訴意旨卻指被告「於『98年1月18日中午某時』及『98年
1月19日下午某時』無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用」，即難認係真實。
２、嗣證人乙○○於98年3月3日第1次偵訊時稱：丙○○是98年1月17日晚上6、7時許在位於三民路的住處免費提供甲基安非他命給我，他提供大約1次吸食量，約0.1公克的量給我，是倒在玻璃球裡，一共提供過1次給我而已云云（見偵查卷第75頁），證人乙○○是稱「98年1月17日晚上6、7時許」、「一共提供過1次給我而已」，仍無從認為被告「於『98年1月18日中午某時』及『98年1月19日下午某時』無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用」。
３、之後，證人乙○○於98年8月12日第2次偵訊時改稱被告無償提供安非他命給渠施用的時間是在98年1月18日中午，渠翌日（按即98年1月19日）也有施用云云（見偵查卷第141、142頁）；證人乙○○於98年8月19日第3次偵訊時則稱被告免費提供安非他命給渠施用的時間是在98年
1月18日中午、98年1月19日晚上，2次云云（見偵查卷第152頁），但查，證人乙○○與被告於98年1月19日下午5時許均已為警查獲，當日晚上2人均在警察局，被告應不可能於98年1月19日晚上提供甲基安非他命給乙○○施用。證人乙○○於本院審理時又稱：被告於98年1月19日拿吸食器給渠施用安非他命的時間是在98年1月19日的上午8、9時許（見本院99年3月11日審判筆錄第15、16頁），其所述前後反覆不同，可信性堪疑。
４、公訴意旨雖指被告「於『98年1月19日下午某時』無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用」，但事實上，證人乙○○無論於警詢、偵訊及本院審理時，均未陳述被告於「98年
1月19日下午某時」無償轉讓甲基安非他命予渠施用。
５、綜前所述，證人乙○○就渠所謂被告免費提供安非他命給渠施用的時間、次數，歷次之陳述不一，要難僅憑此等顯有瑕疵之證述，即遽為不利於被告之認定。況且，證人乙○○於本院審理時雖證稱：被告於98年1月19日上午8、
9許有在住處內拿出吸食器給渠施用安非他命云云，但當日下午5時許警方在被告住處搜索時，並未查扣有何吸食器，故證人乙○○之證述既有瑕疵，又無其他證據為佐證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之2次轉讓甲基安非他命犯行，此部分不能證明被告犯罪，應依法諭知無罪之判決。
據上論據，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中華民國99年4月8日
刑事第七庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官傅明華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝嘉玲中華民國99年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。