裁判字號：最高法院91年台上字第7298號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二九八號
上訴人 張耀宗 被告甲○○右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月二十日第二審判決(八十九年度上訴字第六八九號，自訴案號：台灣台中地方法院八十九年度自更字第五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張耀宗上訴意旨略稱：㈠、依據台灣台中地方法院八十六年度訴字第七八號民國八十六年一月二十九日之審判筆錄記載，被告甲○○有刑法第二百十三條之偽造文書罪之犯罪事實，絕對已經證明。依筆錄所載審判長訊問上訴人：「檢察官起訴之犯罪事實對否？」即足證當時檢察官絕無蒞庭，更不可能陳述起訴之要旨及請求依法論科，審判長亦不可能請檢察官陳述起訴要旨及論告，足證該筆錄前開所登載事項均係被告憑空虛偽不實登載。上訴人在上開審理中答稱：檢察官起訴之犯罪事實「不實在」；當時檢察官若有蒞庭，審判長即不可能不請檢察官依法提出證據，以證明所起訴之犯罪事實係「實在」，亦不可能不命檢察官與上訴人依序就事實及法律辯論，且筆錄記載「(審判長)諭：本案調查證據完畢開始辯論」，可見審判長無命檢察官與上訴人辯論，足證筆錄上所載「法官請檢察官陳述起訴要旨」、「檢察官陳述起訴之要旨如起訴書所載」、「(審判長)請檢察官論告」、「檢察官起稱請依法論科」，均係被告虛偽不實登載於該筆錄之事項。若非被告之不實登載，該案審判長絕不敢在檢察官無蒞庭、無陳述起訴要旨、無論告、無法辯論之情形下審理該案及判決，故被告在該筆錄之不實記載，自足生損害於上訴人。㈡、上訴人提起本件自訴當日，即聲請勘驗該錄音帶，第一審判決書雖記載該錄音帶業經銷毀，然因該案尚在第二審停止審判中，並無移送執行，依法不能銷毀，故上訴第二審時，向原審再聲請勘驗該錄音帶。原審於調查中提示第一審法院所載該錄音帶已依辦理民刑事審判紀錄業務注意事項第四十四點規定，予以消音之覆函一件，但該第四十四點係辦理民事審判紀錄業務注意事項中之一項，與刑事訴訟案件法庭錄音之除去，毫不相干，被告自不得依該規定將刑事訴訟案件之法庭錄音除去，其除去之行為，即係湮滅證據，若非該錄音之內容，與被告被訴之犯罪事實相符，其絕無將之除去之原因或理由，其偽造文書之犯罪事實已經證明。㈢、被告係法院書記官，既經第一審及原審合法傳喚，無正當理由，絕對不能不到庭與上訴人對質、辯論。若非其確有偽造文書之犯行及畏罪，絕不可能始終不到庭與上訴人對質、辯論，其有被訴之犯罪事實已經證明。又第一審縱容被告抗拒到庭，非但不依法拘提，且不再行傳訊，遽以事證已明，無再行傳訊之必要而為無罪之判決，絕對違背法令。
㈣、筆記之速度無法趕上陳述之速度，只能減少記載，絕不可能增加記載。第一審判決在完全無法推翻被告確有在該筆錄虛增記載前揭不實事項之情形下，以筆記之速度無法趕上陳述之速度為由，判決被告無罪，顯然齟齬，而有判決所載理由矛盾及已受請求之事項未予判決之違法。且就上訴人多次以言詞及書狀聲請傳喚證人 洪松林 到庭與上訴人對質，始終不予傳喚，同屬違背法令。㈤、原審在被告有上述偽造文書之犯罪事實已經證明及第一審判決有前揭違法情形下，不依法撤銷第一審判決，不依法改判被告應得之罪，卻判決上訴駁回，維持第一審判決，絕對不合法。原審已受上訴人請求，依據上開所述足以證明被告犯罪之證據審判，然既無判決該等證據不足以證明被告有偽造文書罪之犯罪事實，卻亦無依據該證據判決被告犯有偽造文書罪，顯係已受請求之事項未予判決。且原判決論述「即便被告曾質問檢察官起訴有何證據，但檢察官未為陳述，此亦無礙於法院之審理，書記官即無（定）需將此情形記載於筆錄之必要。自訴人認為被告於上開審判期日，並未將『經該案被告（即本件自訴人）質問檢察官起訴有何證據，但檢察官未為陳述』、『經該案被告（即本件自訴人）有質疑既無證據，為何將我起訴，檢察官即啞口無言』等等開庭情形記載於筆錄之上，即屬在職務上所掌之公文書為不實之登載乙節，尚非可採」、「縱使檢察官未於審判程序進行之初，即到庭陳述起訴意旨，被告亦應早已從起訴書獲知其被起訴之內容，如若不然，亦可從法院之訊問犯罪事實程序，得知其被起訴之內容」，在檢察官無蒞庭之情形下，均絕對違背法令而不合法。㈥、該案自審理起迄審判長宣示辯論終結止，檢察官始終未蒞庭，係於閉庭後，檢察官始到法庭坐下，然亦未曾起立或有所陳述，該案審判長縱徵得上訴人同意，亦絕不得未經檢察官陳述起訴要旨，即行調查證據，原審推測「則本案應係因檢察官一時未能到庭，法官為免當事人久候，而在徵得其同意之後，先進行部分程序，嗣後再請檢察官補述起訴要旨之情形」、「檢察官既未表示要撤回起訴，則被告本其認知，仍於筆錄記載檢察官陳述起訴意旨等事項，其上開所為，亦難認定有在職務上所製作之前開筆錄為不實登載之犯意」，均絕對違背法令云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件自訴意旨認被告擔任第一審法院紀錄書記官，涉有刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，無非以其自訴狀所臚列：被告於八十六年一月二十九日上午在第一審法院第八法庭，將明知為不實之事項，登載於該院八十六年度訴字第七八號之審判筆錄，及將明知有發生之事項，不登載於前開筆錄等情，為其論據。原判決除引用第一審判決之理由，即：㈠、被告係以手寫紀錄之方式進行紀錄工作，自不可能將上訴人陳述之所有內容，一字不漏照繕，使其重現，被告簡要擇其精義記載，純係一般習慣，應無故意虛偽登載之意圖，其與上訴人無何怨隙，亦無故意損害上訴人權益之動機，況被告單純筆錄之製作，尚不足以左右法院裁判之結果。㈡、審判期日係以朗讀案由為始，當天所進行者，均屬同一次開庭，實務運作上，為節省當事人時間之浪費，乃以便宜之方式，先行調查證據，待檢察官到庭後，再進行其他審判程序，依照上訴人指述之事實，當天檢察官係於稍後到庭，則被告於筆錄上記載檢察官到庭陳述之內容，即與事實相符，且檢察官到庭後，全部之訴訟程序均重新進行，上訴人亦有充分陳述之權利，對其訴訟權並未有所侵害，其所犯誣告罪之事實認定，係本諸全案相關之事證，率非審判程序之筆錄記載所得以左右。㈢、現行刑事訴訟制度下，實行公訴檢察官與承辦檢察官非屬同一人，自難苛求到庭實行公訴之檢察官，於公開審判庭中，當即依循上訴人之指述，詳細陳述起訴事實所依憑之事證，到庭之檢察官未表示意見，法院亦須就起訴書中所記載之相關事證及職權調查之各種佐證，詳予審酌後，加以綜合判斷，上訴人之權益並無任何侵害之虞。被告未於筆錄記載上訴人要求檢察官提出相關事證，難謂有何偽造文書之意圖及犯行。㈣、依九十年六月十三日修正前之法庭錄音辦法第七條第一項第二款規定，案件裁判後經提起上訴或抗告者，至該審級上訴或抗告期間屆滿後十日，即得除去其錄音。而刑事訴訟法第四十七條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」上訴人所聲請調閱之八十六年一月二十九日開庭錄音帶，經調閱結果，業經銷毀，第一審已善盡調閱證據之能事仍有時窮，則當天訴訟程序之進行，僅得依憑審判筆錄之記載為證，而依據該日審判筆錄記載，檢察官確有到庭，上訴人亦陳稱檢察官事後有到庭，顯見被告之筆錄記載與事實相符，並無虛偽不實之處。又現有制度下，書記官並非具有速記資格，自不可能同步紀錄，而上訴人冗長之陳述亦非書記官能力所得詳細記載，是被告僅擇其結論而簡要記載，亦難謂有何偽造文書之意圖。㈤、上訴人聲請傳訊當天到庭之檢察官洪松林、證人張毅，經原審斟酌全部卷證資料，除調閱同院八十六年度訴字第七八號刑事案件及八十六年一月二十九日開庭錄音帶，因錄音帶部分業經銷毀，無從調閱外，其餘部分，由卷證資料已足以釐清事實，要無另行傳訊之必要；又被告業經合法傳喚，因事證已明，亦無再行傳訊之必要。㈥、被告之筆錄記載行為，與上訴人所指述之公務員登載不實事項於公文書罪之法律構成要件事實，尚有未合等項外。原審並以審判期日筆錄係由書記官依其職權製作，並應記載刑事訴訟法第四十四條第一項各款所列之事項，就辯論部分，依照同條項第六款之規定，僅須記載辯論之要旨，殊無可能要求書記官每言必予記錄或對當事人之任何言行舉止均須記錄。且刑事訴訟法第二百六十四條規定，檢察官提起公訴時，即應將起訴書移送法院審理。起訴書並應記載被告之犯罪事實、證據及所犯法條。而法院之審判，亦以起訴書所起訴之被告犯罪事實為範圍。另刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定，法院因發現真實之必要，仍應依職權調查證據。故即便被告曾質問檢察官起訴有何證據，但檢察官未為陳述，亦無礙於法院之審理，書記官即無須將此情形記載於筆錄之必要。上訴人認被告於上開審判期日，並未將其質問檢察官起訴有何證據，但檢察官未為陳述等項記載於筆錄，即屬在職務上所掌之公文書為不實之登載，尚非可採。又刑事訴訟法第四十四條第一項第五款規定，書記官固須記載檢察官關於起訴要旨之陳述。惟我刑事訴訟法並非採取起訴狀一本主義，依同法第二百六十四條規定，檢察官提起公訴時，即應將起訴書移送法院審理，起訴書應記載被告之犯罪事實、證據及所犯法條。而現行審判實務上，雖因到庭實行公訴之檢察官人員仍嫌不足，有不能全程在庭之情形，仍有待改進。惟縱使檢察官未於審判程序進行之初，即到場陳述起訴意旨，被告亦應早已從起訴書獲知其被起訴之內容。故依現行制度，被告應無在審判程序進行中，仍不知其被起訴內容之情形，亦不致因檢察官一時未能在場，而影響其訴訟上防禦權之行使。是本案茍確如上訴人所稱：檢察官係事後到庭，當時其仍在場，法官亦有請檢察官陳述起訴意旨等情。則本案應係因檢察官一時未能到庭，法官為免當事人久候，而在徵得其同意之後，先進行部分程序，嗣後再請檢察官補述起訴要旨。若非徵得該案被告即上訴人之同意，該案承辦法官豈會先進行部分程序，且上訴人又豈會在場等候？該案實行公訴檢察官既嗣後確有到庭，法官亦有請其陳述起訴要旨，則縱使檢察官確如上訴人所述：「起立未發言」，以檢察官既未表示要撤回起訴，則被告本其認知，仍於筆錄記載檢察官陳述起訴意旨等事項，其上開所為，亦難認定有在職務上所製作之前開筆錄為不實登載之犯意，與刑法第二百十三條之犯罪構成要件自屬不符。則除上訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴公務員登載不實罪，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而原判決並未引用辦理民刑事審判紀錄業務注意事項之規定，資為其判斷之基礎，上訴意旨以此指摘，即非依據卷證資料執為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨所執各點，俱非可憑以據為被告有公務員登載不實犯行之判斷基礎，且原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十日