裁判字號：最高法院91年台上字第7220號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二二○號
上訴人Ｎ○○選任辯護人 林春榮
王炳輝 上訴人丑○○
Ｖ○○ｊ○○Ｍ○○乙○○未○○Ｕ○○Ｉ○○右八人共同選任辯護人林春榮上訴人ｅ○○
ｇ○○宇○○己○○辰○○ｆ○○右一人選任辯護人 趙建興 上訴人ｎ○○選任辯護人 李光化 上訴人Ｏ○○
亥○○卯○○Ａ○○ｄ○○右一人選任辯護人薛梁上訴人Ｗ○○選任辯護人 劉進堂 上訴人Ｄ○○
甲○○子○○辛○○Ｂ○○ｍ○○黃○○Ｓ○○右四人共同選任辯護人 張慶宗 上訴人Ｋ○○
寅○○右一人選任辯護人上訴人ｐ○○
Ｃ○○Ｅ○○右一人選任辯護人林春榮上訴人Ｒ○○
宙○○共同選任辯護人張慶宗上訴人丙○○
戊○○共同選任辯護人林春榮上訴人天○○
Ｚ○○右一人林春榮選任辯護人 蘇顯騰 上訴人Ｘ○○
Ｇ○○巳○○更名Ｊ○○Ｐ○○ｏ○○Ｔ○○右二人共同選任辯護人 林春祥 律師上訴人ｉ○○
癸○○右一人選任辯護人劉喜上訴人丁○○選任辯護人 梁宵良 上訴人地○○選任辯護人 曾耀聰 上訴人壬○○○選任辯護人 黃興木 上訴人酉○○選任辯護人劉進堂上訴人Ｈ○○
申○○Ｑ○○右一人選任辯護人黃興木上訴人Ｙ○○選任辯護人王炳輝
林志忠 林春榮上訴人ｂ○○
ｈ○○右一人選任辯護人 許名宗 上訴人ｃ○○選任辯護人林志忠上訴人庚○○選任辯護人林志忠
柯劭臻 黃興木上訴人戌○○
ｌ○○玄○○右一人選任辯護人 黃文崇 上訴人Ｆ○○
Ｌ○○ａ○○午○○右一人選任辯護人 蔣志明 上訴人ｋ○○選任辯護人王炳輝
林志忠右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月二十九日第二審判決（八十六年度上訴第二二五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一八四七四、一八五一七、一八八一一號，八十五年度偵字第七四六、一０七七、三四五五、五八六一、八八六六、八八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於Ｎ○○、巳○○、丑○○、Ｖ○○、ｊ○○、Ｍ○○、乙○○、未○○、Ｕ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、丁○○、ｏ○○、ｉ○○、癸○○、地○○、壬○○○、酉○○、Ｈ○○、Ｙ○○、ｂ○○、ｈ○○、ｃ○○、戌○○、ｌ○○、申○○、Ｑ○○、玄○○、Ｆ○○、ａ○○、Ｌ○○、午○○、ｅ○○、ｇ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○、Ａ○○、Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、寅○○、ｐ○○、Ｃ○○、宙○○、Ｅ○○、Ｒ○○、戊○○、丙○○、Ｚ○○、Ｇ○○、庚○○、天○○、ｋ○○部分及Ｘ○○幫助行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決撤銷第一審關於上訴人Ｎ○○、巳○○（民國九十一年五月二十九日改名為林永榮）、丑○○、Ｖ○○、ｊ○○、Ｍ○○、乙○○、未○○、Ｕ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、丁○○、ｏ○○、ｉ○○、癸○○、地○○、壬○○○、酉○○、Ｈ○○、Ｙ○○、ｂ○○、ｈ○○、ｃ○○、戌○○、ｌ○○、申○○、Ｑ○○、玄○○、Ｆ○○、ａ○○、Ｌ○○、午○○、ｅ○○、ｇ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○、Ａ○○、Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、寅○○、ｐ○○、Ｃ○○、宙○○、Ｅ○○、Ｒ○○、戊○○、丙○○、Ｚ○○、Ｇ○○部分及上訴人ｋ○○違背職務收受賄賂、上訴人Ｘ○○幫助行賄部分之科刑判決暨諭知上訴人庚○○、天○○無罪之判決。改判論處Ｎ○○、巳○○、丑○○、Ｖ○○、ｊ○○、Ｍ○○、乙○○、未○○、Ｕ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｔ○○、丁○○、壬○○○、酉○○、Ｈ○○、Ｙ○○、ｂ○○、ｈ○○、ｃ○○、庚○○、戌○○、ｌ○○、申○○、Ｑ○○、玄○○、Ｆ○○、ａ○○、Ｌ○○、ｅ○○、ｇ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○、Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、寅○○、ｐ○○、Ｃ○○、宙○○、Ｅ○○、Ｒ○○共同連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又壬○○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益；上訴人ｏ○○、ｉ○○共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；上訴人地○○、ｋ○○、天○○連續有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；上訴人Ｐ○○、癸○○有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；上訴人午○○、戊○○、丙○○、Ｚ○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；上訴人Ａ○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利；上訴人Ｇ○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，交付賄賂；上訴人Ｘ○○幫助對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。並將犯罪行為之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，且明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯。故刪除原條文第二項關於第四、五款未遂犯之規定。原判決認定⑴戊○○原為台中市警察局督察室派駐第四分局之督察員，緣同案被告 李玉明 於八十四年八月九日下午七時十四分許，邀戊○○在聖凱琳西餐廳吃飯。戊○○獲悉李玉明、 戴惠群 （均已判刑定讞）欲在何安派出所轄區之怡嘉茶坊內擺設賭博性電動玩具，因所送賄款遭警勤區警員 劉榮昌 拒收，戊○○為圖利李玉明、戴惠群獲取經營賭博電動玩具店之不法利益，而不被取締，乃當場幫李玉明打電話至何安派出所囑值班警員聯絡劉榮昌赴聖凱琳西餐廳會面，但劉榮昌於見面了解其用意後，仍堅持不同意；李玉明等人遂無法在怡嘉茶坊內擺放賭博性電動玩具。⑵台中市政府影響治安行業統一聯合稽查小組取締賭博性電動玩具店，每月每週均排定特定之時段，由該小組成員會同取締，李玉明為規避取締遭受損失及負擔刑責，認有了解之必要，乃數次邀請台中市警察局行政課課員Ｚ○○吃飯。Ｚ○○明知該小組每月取締八大行業之日程表為中華民國國防以外應秘密之文書，基於圖利李玉明之故意，於八十四年十一月一日晚上八時二十九分許，以電話通知李玉明關於台中市政府影響治安行業統一聯合稽查小組，取締賭博性電動玩具店十一月份之日程表，對主管之事務圖利李玉明，避免其所經營之賭博性電動玩具店遭受取締，喪失賺取暴利之機會及蒙受機台、賭資被沒收之財物損失及遭受刑事處罰。⑶台中市警察局勤務指揮中心於八十四年三月二十六日上午九時三十三分許，接獲民眾檢舉台中市○○區○○路○○○巷○號采林泡沫紅茶店擺設賭博性電動玩具，乃通報北屯派出所派員前往取締，由值班警員 郭順福 接聽後，轉報午○○趕往處理；午○○明知采林泡沫紅茶店內有李玉明所擺設之教育部公告查禁之小瑪琍、撲克單機、撲克十三支及麻將台等賭博性電動玩具，卻因其同事平日收受李玉明按月支付之賄賂，為圖利李玉明免受賭具、賭資被查扣沒收之損失及刑事處罰，乃不實回報︰「有八台娛樂性電玩，未發現賭博行為」，使台中市警察局勤務中心值班人員 張湘奇 登載於「台中市警察局勤務指揮中心治安情報一般事故紀錄單」上，對於主管之事務，使李玉明所經營之賭博性電動玩具店免於被取締，喪失賺取暴利之機會及蒙受機台、賭資被沒收之財物損失等不法利益。⑷Ａ○○於八十四年十月廿六日下午獲悉台中市警察局督察室將前往第五分局轄區取締賭博性電動玩具，為圖利李玉明，使李玉明免受取締而遭到賭具、賭資被查扣沒收之損失及刑事處罰，乃分別於同日下午四時十一分、四時十七分、四時廿四分電話通知李玉明有重要事情，囑李玉明趕往文昌派出所；Ａ○○即告知督察室將到第五分局轄區取締賭博性電動玩具，趕緊準備。因而洩漏中華民國國防以外應秘密之消息，使李玉明知所防備，以免被取締遭受損失及刑事處罰，藉以圖利李玉明。⑸丙○○擔任台中市警察局督察室課員，自八十四年六月份起至同年十一月份止，李玉明將賄款送至Ｇ○○住宅後，由Ｇ○○約丙○○至其住宅附近之三信公園停車場，將賄款交給丙○○轉交駐區督察 胡文森 ，丙○○見有機可乘，乃意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，佯予同意轉交，卻將之據為己有而未為轉交，因而連續詐取財物。嗣八十四年七月初有民眾檢舉台中市○○路○○○巷○號聯合國茶坊擺設賭博性電動玩具，台中市警察局局長密交督察室督察長指派駐區督察前往取締，丙○○於簽辦過程中知悉此項秘密，乃因收取Ｇ○○囑其轉交胡文森之賄賂未為轉交，又恐因胡文森前往取締而被李玉明察覺真象，乃於同月初透過Ｇ○○向李玉明表示，台中市○○路○○○巷○號聯合國茶坊被人檢舉擺設賭博性電動玩具，要李玉明能找人頭頂替交出幾台賭博性電動玩具供胡文森取締，以便交差了事。李玉明乃安排 李純德 擔任人頭，並準備三台賭博性電動玩具，同年七月四日，不知情之胡文森果帶隊前往聯合國茶坊取締。丙○○又透過Ｇ○○通知李玉明於同月六日帶人頭李純德前往督察室應訊，以便結案，藉以圖利李玉明。因而論處上訴人戊○○、午○○、Ｚ○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；Ａ○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利等情（見原判決事實欄陸二、柒三、拾一、二、三）。如果無訛，李玉明等人既尚未在怡嘉茶坊內擺設賭博性電動玩具而獲取不法利益，係處於未遂階段；又其有無因Ｚ○○、Ａ○○、丙○○之洩密及午○○使公務員登載不實之行為而免受取締，獲取暴利？所獲得不法利益若干？事實均欠明瞭。戊○○、Ｚ○○、午○○、丙○○、Ａ○○之行為是否與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪之犯罪構成要件相當？原判決未及比較適用修正後貪污治罪條例之規定，遽論其對於主管及非主管之事務，直接圖利罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事項而為調查。原判決論處上訴人等交付、收受賄賂等罪，無非以李玉明在法務部調查局台中市調查站及檢察官偵訊中之自白為主要論據。第查李玉明於原審審理中抗辯：「……調查站要辦我家人，又患糖尿病，因生活不正常而瘦，當時時常被調出來，二天吃一次藥……他們劃好表，叫我抄寫上去，我依表類推，我說沒有，他們不相信，為了讓其他人及我能交保，沒有的我也不能冤枉害人，今天我做錯事而連累他們，請庭上還這些警察清白，以免冤枉他們」；「調查員叫我怎麼說我就怎麼說，因為他們將我的兄弟、好朋友收押，為了將他們放出去，我因此配合他們的要求」；「那是調查站他們自己寫的，自己說的，他們說只要配合他們，我們都可以交保」；「那時是 朱坤茂 檢察官要我們配合他們作筆錄，然後他會對我的家人不起訴」等語（見第一審第四之五卷第一八○、一八一頁，原審第五卷第一四○頁、第十一卷第六九頁、第十九卷第二二一頁）。如果無訛，檢察調查機關以配合做筆錄，即可獲得交保為條件，利誘李玉明為不利於己之自白及不利於Ｎ○○、地○○等人之供述，其取得供述證據之程序即非合法，不問其陳述內容是否與事實相符，因非適法之證據，即不得採為判決之基礎。原判決就李玉明上開抗辯之真實性，未予調查並說明其不予採納之理由，併有證據調查未盡、判決理由欠備之違誤。㈢刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，法院又容許該項證據作為認定犯罪事實之依據而有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查之觀點衡量，應當否定其證據能力。原判決以李玉明與其他關係人之電話通訊監察譯文作為認定上訴人等犯罪證據之一，但該電話監聽過程究係何機關依何程序取得﹖是否合法﹖有無證據能力？原審俱未調查說明，遽採為判斷之依據，難謂無違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。㈣事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決論處台中市警察局第五分局四平、文昌派出所警員Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、ｐ○○、ｇ○○、宇○○、己○○、ｇ○○、ｋ○○、玄○○、ｅ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○等人對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。無非以李玉明於法務部調查局台中市調查站供述：「四平派出所總務ｐ○○曾經向我提及寅○○拒收我所致送之好處，並要退回寅○○應得之好處……」等語。因而認定：「本院認為……ｐ○○既然只提到寅○○拒收，即可以推斷其他人（指Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、ｐ○○等人都收（賄賂）了」；（見原判決第五九五、五九六頁）；又扣案之筆記簿關於文昌派出所八十四年春節之賄款記載：「文昌主管（新台幣｜下同）二萬（元）、巡佐共二萬元」；「警勤區警員公關費，宇○○一萬元，其餘八千元」等句。原判決理由亦認定：「至於春節所送賄款中有二萬元係給巡佐的，則巡佐有三人衡情應係兼副主管之巡佐一萬元，而未兼副主管之巡佐則各為五千元」、「李玉明在文昌派出所實際向警勤區警員送出之公關費統一為一萬元，宇○○以外之『八千』部分，衡情應係尚未更正的文字」等語；（見原判決第四六五、四六八頁）；均有以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，併屬可議。㈤科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明犯罪之證據，而事實欄內並未加認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。又有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。原判決認定李玉明、戴惠群為免所經營之賭博性電動玩具店被警方查報、列管及取締，喪失賺取暴利之機會，蒙受機台、賭資被沒收之損失及遭受刑事處罰，因而對於轄區之（警察）主管、督察、警員違背職務之行為，交付賄賂，其事實分述如下：⑴李玉明、戴惠群於八十四年七、八月間，預定在台中市警察局第四分局所轄何安、南屯派出所（下稱分局或派出所）開設之「秀吉茶坊」、「怡嘉茶坊」泡沫紅茶店擺設賭博性電動玩具，乃以分局長、副分局長、刑事一、二組，每家店五千元，兩家店共一萬元計算賄款，三組每家店一萬五千元，兩家店共三萬元。三組之分配方式為組長Ｖ○○每家店分三千元、ｊ○○每家店分一千五百元、五位小隊長Ｍ○○、乙○○、未○○、Ｕ○○、Ｉ○○每人每家店各分五百元、刑責區刑事偵查員Ｊ○○每家店分八千元，交給Ｊ○○、Ｐ○○轉交Ｎ○○、巳○○、丑○○、Ｖ○○、ｊ○○、Ｍ○○、乙○○、未○○、Ｕ○○、Ｉ○○。而Ｎ○○等人對於違背職務之行為收受賄賂，縱容其轄區內之賭博性電動玩具店繼續違法營業（原判決事實貳）。⑵李玉明、戴惠群於八十四年九月間，在第四分局何安派出所警勤區「秀吉茶坊」擺設賭博性電動玩具。按主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、公積金九千元計算賄款交予Ｔ○○，Ｔ○○除將副主管、巡佐及公積金合計一萬六千元部分轉由丁○○處理外，其餘一萬五千元留為己用。丁○○、Ｔ○○因而對於違背職務之行為，收受賄賂，縱容其轄區內之賭博性電動玩具店繼續違法營業（原判決事實參）。⑶八十四年八月初，李玉明與戴惠群籌劃在第四分局南屯派出所轄區即台中市○○區○○○街○○○號笛泡沫茶坊及台中市○○區○○路二段一一０號好所在茶坊內擺設電動賭博機具，獲得南屯派出所主管ｏ○○、警勤區警員ｉ○○、癸○○之同意，期約每個月給付ｉ○○、癸○○賄款各一萬元，另由ｉ○○轉交主管ｏ○○、副主管、巡佐等人。嗣戴惠群於八十四年十月一日左右，在南屯派出所外，分別在車上交付賄款予癸○○及ｉ○○。賄款金額，癸○○部分，僅交付賄款一萬元。ｉ○○部分，則包括其本人警勤區內之賄款一萬元及ｏ○○二萬元、副主管六千元、兩位巡佐八千元。ｉ○○乃將其中二萬元轉交ｏ○○。ｏ○○、癸○○、ｉ○○仍共同基於違背職務之犯意聯絡，對上開賭博性電動玩具店消極不加以取締，縱容李玉明繼續違法經營（原判決事實肆）。⑷李玉明在第五分局轄區經營賭博性電動玩具店，自八十三年八月間起至八十四年十一月份止，以每月每家賭博性電動玩具店六千元計算，於前一個月月底或當月月初，以電話聯絡Ｈ○○至萬憶傳呼公司交付警員Ｈ○○轉交第一組組長壬○○○與巡官酉○○朋分。李玉明並於八十四年春節及中秋節，分別以加菜金名義，在其公司交付Ｈ○○各三萬元賄款轉交壬○○○等人；又Ｙ○○任第五分局三組組長，ｂ○○、ｈ○○、ｃ○○、庚○○、戌○○、ｌ○○均為同組偵查員。李玉明自八十三年八月起至八十四年十一月份止，以賭博性電動玩具店之家數，按每月每家組長二千元、巡官二千元、每位小隊長一千元、各刑責區偵查員五千元之方式計算賄款，另加每月公積金一萬元供全組購買茶葉之用，於前一個月月底或當月月初，將上開賄款送交ｂ○○，ｂ○○除將其本人應得之部分留下外，餘款轉送Ｙ○○、ｈ○○、ｃ○○、庚○○、戌○○、ｌ○○等人。又申○○任第五分局警備隊隊長，Ｑ○○任同隊警員。李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按月以每家賭博性電動玩具店五千元，另加一萬元茶水費計算，於每月月底以電話聯絡Ｑ○○至萬憶傳呼公司，交付賄款予Ｑ○○轉交申○○朋分。壬○○○等人於收受賄款後，對李玉明所經營之賭博性電動玩具店消極不加以查報、列管及取締，縱容李玉明繼續違法經營（原判決事實伍）。⑸玄○○任第五分局北屯派出所主管，八十四年七月十日起改調文昌派出所主管，Ｆ○○、Ｌ○○、ａ○○均為第五分局北屯派出所警勤區警員，Ｆ○○並兼任同所總務。李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，按實際經營賭博性電動玩具店家數，每月每家賭博電玩店，主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元，透過Ｆ○○轉交玄○○、ａ○○、Ｌ○○等人。玄○○等人乃各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受賄賂，縱容其轄區內之賭博性電動玩具店繼續違法營業（原判決事實陸）。⑹ｋ○○、玄○○先後任第五分局文昌派出所主管，ｅ○○任同所巡佐，ｇ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○而為同所警勤區警員，己○○、ｇ○○並兼任同所總務。李玉明自八十三年八月份起八十四年十一月份止，按每月每家，主管五千元、副主管三千元、二位巡佐各二千元、警勤區警員一萬元、公積金每月每家一千元，合計每月每家二萬三千元，總務則不管有幾家，每月六千元之方式計算賄款，送至文昌派出所交由己○○、ｇ○○轉交ｋ○○、玄○○、ｅ○○、己○○、ｎ○○、ｆ○○、Ｏ○○、卯○○、ｄ○○、宇○○、辰○○、亥○○等人。ｋ○○等人各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受賄賂，縱容其轄區內之賭博性電動玩具店繼續違法營業（原判決事實柒）。⑺Ｗ○○原任第五分局四平派出所主管，Ｄ○○為同所巡佐，並自八十四年三月間起兼任副主管，甲○○、子○○、辛○○均為同所巡佐，Ｂ○○（原名 張純錦 ）、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、Ｋ○○、寅○○、ｐ○○均為同所警勤區警員，ｐ○○並兼任同所總務。李玉明自八十三年十一月份至八十四年十一月份止，以擺設賭博性電動玩具店之家數，按每月每家，主管五千元、副主管三千元、三位巡佐每位二千元、警勤區警員七千元（自八十四年十月間起改為一萬元）計算賄款之方式，交由Ｋ○○、ｐ○○分別轉交Ｗ○○、Ｄ○○、甲○○、子○○、辛○○、Ｂ○○、ｍ○○、黃○○、Ｓ○○、寅○○等人。Ｗ○○等人各基於概括之犯意，分別對於違背職務之行為，收受賄賂，縱容其轄區內之賭博性電動玩具店繼續違法營業（原判決事實捌）。⑻Ｃ○○原任第五分局水湳派出所主管，宙○○、Ｅ○○、Ｒ○○均為同所警勤區警員，宙○○、Ｒ○○均分別兼任同所總務，李玉明自八十三年八月份起至八十四年十一月份止，以擺放賭博性電動玩具家數，按每月每家，主管五千元、副主管三千元、二位巡佐每位二千元、警勤區警員一萬元之方式計算賄款，另加公積金每月一萬元供該派出所購買茶葉之用，經由宙○○轉送Ｃ○○、Ｅ○○、Ｒ○○（自八十四年十月份起，則由Ｒ○○轉送Ｃ○○、Ｅ○○、宙○○）。李玉明又於八十四年春節及中秋節分別交付賄款四萬五千元及四萬九千元（主管各二萬元、其餘員警各一千元）予宙○○轉交Ｃ○○、Ｅ○○、Ｒ○○。Ｃ○○等人於收受賄款後，違背職務未予取締而縱容轄區內賭博性電動玩具店繼續違法營業。（原判決事實玖）。⑼天○○自八十三年十月間起任第五分局駐區督察，李玉明自八十三年十二月起至八十四年五月止，按月每家賭博電玩店五千元計算之賄賂，以白色信封裝好，信封左下角並註明「督」字，內附第五分局轄區內經營賭博電玩店之店名、地址之字條，於前一個月月底或當月月初，送至Ｇ○○家請其轉送天○○，Ｇ○○隨即約天○○至其住家附近之三信公園停車場交付賄款予天○○。天○○收受賄賂後，即未再帶隊至李玉明所經營之電動玩具店取締（原判決事實拾）等情。無非以李玉明之供述及扣案之筆記簿為據。然查李玉明縱有交付賄款予Ｊ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、ｉ○○、Ｈ○○、ｂ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、己○○、ｇ○○、Ｋ○○、ｐ○○、宙○○、Ｒ○○囑其轉交同仁，並囑Ｇ○○、丙○○轉交天○○。但Ｊ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、ｉ○○、Ｈ○○、ｂ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、己○○、ｇ○○、Ｋ○○、ｐ○○、宙○○、Ｒ○○、Ｇ○○、丙○○有無如數轉交賄款予Ｎ○○等人？在何時何地轉交？Ｎ○○等人有無收受？事實未臻明瞭，理由亦未說明其憑以認定之依據。徒以：「ｇ○○、己○○侵吞賄款之可能性十分不可能」、「至於被告質疑Ｇ○○侵吞賄款並賴帳予天○○、丙○○云云，本院認為這種可能性甚低。若Ｇ○○侵吞李玉明欲交付予天○○、丙○○之賄款，已是不得了的事，竟還敢誣陷督察人員，豈非十惡不赦之徒？本院認為……其故意誣陷天○○、丙○○之可能性甚微」等詞，認定Ｎ○○等人確有收受Ｊ○○等人轉送之賄款（見原判決第五五○、七三○頁），揆諸首開說明，其判決即難謂非違法。又，原判決附表肆之二（第五分局及北屯派出所）編號一至六、與十三至十五，暨三（第五分局文昌派出所）編號二、四，與四（第五分局四平派出所）編號一、二、十一，以及五（第五分局水湳派出所）編號一、二與六（警局督察室）編號一、二所示，上訴人等收受賄款金額之核算，似亦不儘精確，而有主文宣示與事實記載及理由論敘，相互齟齬之判決理由矛盾之可議。附表叁之Ａ附表肆之二、五核算情形，同有不相一致之違誤情形。㈥科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明犯罪之證據，而事實欄內並未加認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即屬違法無可維持。原判決論處Ｘ○○幫助對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。其事實欄僅略載：李玉明於八十四年十月一日下午六時許，急於向第四分局員警行賄，乃以電話通知Ｘ○○、 許鴻鈞 共同在萬憶傳呼公司幫忙包裝賄款，交由戴惠群向相關員警行賄，Ｘ○○亦基於幫助李玉明行賄之意思，在該公司內幫忙包裝賄款等情。無非以李玉明之供詞及扣案之電話錄音帶、譯文為據。第查Ｘ○○以幫助李玉明、戴惠群向警員行賄之意思，幫忙包裝多少賄款？向第四分局何人行賄？李玉明之自白及電話錄音有無具體指明賄款數目及行賄對象？原判決非惟未於事實欄為明確之記載，抑且未於理由欄論敘其憑以認定之依據，徒以Ｘ○○幫忙包裝賄款一詞，遽論以幫助交付賄賂罪刑，自不足資為適用法律之依據。㈦刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程自屬違背法令。檢察官就亥○○貪污部分，分別引用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪起訴，原審變更起訴法條，改依同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷，並未告知變更之罪名（見原審第二十一卷第六頁），即予辯論終結，此部分所踐行之訴訟程序，併屬可議。㈧有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律。刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條（現行法為第十條第一項、第二項）定有明文。原判決諭知追繳沒收上訴人等貪污之所得，疏未引用行為時貪污治罪條例第九條之法條，併有疏漏。上述諸端或為本院職權調查，或為上訴意旨分別指摘為違法事項，應認原判決關於上訴人等之部分（Ｘ○○所犯常業賭博罪部分除外）有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十三日