裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上更(一)字第28號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上更(一)字第28號上訴人即被告甲○○指定辯護人 吳明益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第29號中華民國93年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第71號），提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第壹級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
未扣案之販賣第壹級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國92年7月間認識 黃信彰 ，成為男女朋友，因黃信彰並無金融機構提款卡，甲○○遂於同年7、8月間先後提供其在花蓮第二信用合作社（以下簡稱花蓮二信）帳號00000000000000號、新城北埔郵局（以下簡稱北埔郵局）帳號000000000000-00號及中國國際商業銀行（以下簡稱中國商銀）帳號000000-00000000號之帳戶，作為黃信彰平日匯款之用。嗣甲○○於92年9月間已知悉黃信彰有販賣第1級毒品海洛因之犯行，並利用甲○○前開帳戶作為販入毒品價金匯款之用；竟於92年11月初某日，與黃信彰共同基於意圖營利而販賣第1級毒品海洛因之概括犯意聯絡，與黃信彰一同至高雄市某地，以新台幣（下同）7萬元現金向 楊昇財 （販賣毒品部分，由臺灣花蓮地方法院檢察署另案偵辦中）販入毒品海洛因半兩及數量不詳之安非他命（該7萬元包括前帳）。又於92年11月11日至92年12月23日間，由黃信彰前往高雄向楊昇財購買數量不詳之海洛因，或由黃信彰自行帶回花蓮，或由楊昇財以宅急便寄送至花蓮給黃信彰；甲○○則依黃信彰之指示，利用其前開銀行及郵局帳戶，以匯款方式交付販入海洛因之價金予楊昇財。甲○○與黃信彰於販入海洛因之後，即於附表所示時間，以黃信彰所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後6次在花蓮縣不詳地點，販賣海洛因予附表所示之人，共計得款8500元。嗣於93年1月7日為花蓮縣警察局鳳林分局員警，持臺灣花蓮地方法院93年度聲搜字第5號搜索票，前往花蓮縣花蓮市○○路○○號甲○○及黃信彰住處搜索，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，其於本院前審雖坦承有提供其在花蓮二信、北埔郵局及中國商銀之帳戶，供黃信彰使用，亦曾受黃信彰之指示，匯款予楊昇財等情；惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是有陪黃信彰去高雄，但沒有去買海洛因，黃信彰有叫伊去對帳，但伊不知道那是什麼錢云云。辯護人則以：被告固坦承提供帳戶，及幫黃信彰匯款，收受宅急便寄送之毒品，以利黃信彰自他人販入毒品海洛因等情；然該等行為均非屬販入毒品海洛因之構成要件行為，被告只是基於男女朋友關係，幫忙黃信彰處理而已，其行為充其量只能論以幫助犯，不能以共犯論擬云云。
二、經查：
（一）被告於92年7月間認識黃信彰，成為男女朋友，因黃信彰並無金融機構提款卡，遂於同年7、8月間先後提供其在花蓮二信帳號00000000000000號、北埔郵局帳號000000000
00000號及中國商銀帳號00000000000000號之帳戶，作為黃信彰平日匯款之用；嗣被告知悉黃信彰有販賣第1級毒品海洛因之犯行，並利用其帳戶作為販賣毒品價金匯款之用等情，業據被告於警詢、原審及本院前審審理中供述明確，並有被告在上開花蓮二信及北埔郵局帳戶往來明細附卷 可佐 （原審卷第52頁以下）。
（二）被告於偵查中及原審已分別供稱：「92年7月間我認識黃信彰，認識後2、3個月，我與他去高雄」（偵卷第45頁正面）、「有時候黃信彰要轉帳給上游楊昇財及 羅阿財 時，就會叫我去轉帳把錢給楊昇財及羅阿財，所購買毒品有時候他們是用宅急便寄來我們同居處，有時候是黃信彰與我去高雄拿貨，我有跟黃信彰去過一次但是沒有拿到貨，大部分都是黃信彰去拿貨的」（聲羈卷第7頁）、「（之前偵查中說曾經和黃信彰一起到高雄拿過毒品，何時的事？）是的，應該是在11、12月份的事。當時我不知道要去高雄做什麼事，他說要帶我去見他大哥，我到高雄之後才知道他要去拿安非他命和海洛因」（原審卷第13頁）等語。
核與證人黃信彰於原審所證：「（是否一共和被告去過2次，1次是台北，1次是高雄？）是的，去高雄市買安非他命及半兩海洛因。在高雄地區買的海洛因和安非他命是當場給錢，給了7萬，有拆前帳。這次是在92年11月12、13日通話記錄之前的事」（原審卷第153頁）、「（對於檢察官起訴到高雄市購買海洛因不是安非他命有何意見？）二樣都有購買。我買了半兩的海洛因，不是用宅急便寄送，是我當場帶回來的。我去高雄買安非他命及半兩海洛因的目的是如果有人有買，就可以賣給人家」等語相符（原審卷第147頁至第148頁）。被告既坦承伊於92年9月間已知悉黃信彰在販賣安非他命及海洛因（原審卷第169頁），竟於92年11月初某日與黃信彰南下高雄向楊昇財販入海洛因，復依黃信彰之指示，利用其前開銀行及郵局帳戶，以匯款方式交付販入海洛因之價金予楊昇財，足見被告與黃信彰有共同意圖販賣營利之犯意聯絡。被告所辯及證人黃信彰另稱被告並不知情云云，顯係卸責及迴護之詞，並不足採。
（三）再依卷附之通訊監察譯文所載：
１、92年11月11日上午11時23分許（偵查卷第82頁）被告：…他坐幾點的（飛機）我叫他打給你，要幫你
匯錢嗎？楊昇財：他下來叫他直接帶就好…，你叫他要帶一台
２、92年11月11日上午12時0分許（偵查卷第83頁）黃信彰對 楊憲忠 表示要在當日下午要去拿「半個女人（即半兩海洛因之意）」（原審卷第156頁、影印卷第58頁）。
３、92年11月12日上午10時24分許（聲搜卷第11頁）黃信彰與楊昇財對帳內容，表示馬上將再匯入2萬元。
４、92年11月12日上午10時40分許（聲搜卷第10、12頁）被告與楊昇財對帳內容，表示已匯入2萬元，其餘短少部分再聯絡。
５、92年11月12日上午10時49分許（聲搜卷第12頁）被告聯絡楊昇財，表示將再匯入3千元。
６、92年11月12日上午11時46分許（聲搜卷第13頁）楊昇財聯繫被告確認毒品海洛因寄送地址。
７、92年11月13日上午10時30分許（偵查卷第85頁）被告與楊昇財確認毒品海洛因寄送方式及時間。
８、92年11月13日上午12時16分許（偵查卷第85頁）黃信彰收受毒品海洛因後，聯絡楊昇財稱：「你寄那個是什麼？才半個而已。一個要3萬8。…你那個軟的才寄一些（抱怨毒品數量不足）」等語。
另參酌被告於偵查中陳稱：「（楊昇財如何給你們毒品？（提示92年11月12日電話譯文））楊昇財要寄海洛因下來」（偵查卷第44頁背面）；及其於原審審理時陳稱：「（楊昇財提供何種毒品給你們？）海洛因和安非他命」等語（原審卷第12頁）。均與證人黃信彰於原審所稱：「被告知道要匯款給楊昇財。是我要求被告的」、「（通話中表示收到半個是什麼？）安非他命和海洛因數量不足，我馬上打電話過去反應…。安非他命比較多，安非他命約有1兩、海洛因2錢。」、「（被告知道宅急便是誰寄送過來的？）我有告訴被告是『財哥』寄送的」、「（去高雄…海洛因買半兩之目的為何？）如果有人要買，就可以賣給人家」等語（原審卷審判筆錄），互核相符。足認被告就上開販入海洛因有行為分擔之事實。
（四）另證人黃信彰於原審已證稱：有販賣第1級毒品海洛因等語（原審卷第148頁至第151頁）；又附表所示之人於附表所示時間，在花蓮縣境內不詳地點，以附表所示之電話撥打黃信彰之0000-000-000號行動電話，購買「軟的」或「女人」之物，雙方再約定地點交付「軟的」或「女人」之物等情；有92年11月13日12時44分3秒、12月4日14時18分39秒、12月10日14時3分56秒、12月19日14時58分29秒、12月21日16時44分25秒、12月23日9時32分57秒之通訊監察譯文（偵查卷第84頁至第125頁，詳如附表備註欄所示），及臺灣花蓮地方法院檢察署92年花檢東聲監字第000252號、第00-0279號通訊監察書（原審卷第78至第89頁）在卷可佐。再被告就附表編號6部分，曾於該通電話6分鐘前即12月23日9時26分47秒，與姓名年籍不詳綽號「 阿鴻 」之男子，談論交易5百元「軟的」物品（按即海洛因），並約定於花蓮縣花蓮市明廉國小交付等內容；黃信彰隨即於12月23日9時32分57秒與綽號「微微」者之通話中，表示要前往明廉國小等語，亦有該2通電話之通訊監察譯文在卷可稽（偵查卷第125頁）。而「軟的」、「女人」即代表海洛因一事，已據黃信彰於原審證述明確。足認被告與黃信彰確實曾於附表所示時間，販賣第1級毒品海洛因命與附表所示之人。
（五）再一般民眾普遍認知海洛因毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足以反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思。而被告除有交付海洛因予 張珊怡 等人外，並有收取價金之事實，其有營利之意圖，昭然若揭。
（六）辯護人雖辯稱：被告幫證人黃信彰匯款並代為收受宅急便所寄送之毒品，均非屬販入海洛因之構成要件等語。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。縱以幫助犯罪之意思，如已參與犯罪構成要件之實施，仍應論以共同正犯。最高法院92年台上字第5407號、88年台上字第2633號判決可資參照。查被告依證人黃信彰之指示，匯出向楊昇財販入海洛因之款項，其行為係交付販入海洛因價金之行為；而商定毒品寄送地址、收受以宅急便寄送之海洛因等行為，則係收受所販入海洛因之行為；又與綽號「阿鴻」之男子，談論交易海洛因5百元，並約定交付海洛因地點，係販賣海洛因之行為；均屬參與販賣海洛因之構成要件行為。顯見被告於本件犯行中並非居於幫助之角色，而係與黃信彰基於正犯之犯意聯絡共同為之。被告辯護人所稱僅能構成幫助犯云云，尚無可採。
（七）綜上所述，被告所辯，無非卸責之詞並不可採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告就上開犯行與黃信彰間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告販賣前後持有第1級毒品之低度行為，為其販賣第1級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，惟其所犯罪名之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。又檢察官起訴雖漏未論及附表之販賣海洛因犯行；惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
原審對被告論罪科刑，固非無見。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。被告為牟一己私利，多次連續販賣海洛因予他人之事實，嚴重戕害他人健康，影響社會治安至深且鉅，難認在客觀上有何憫恕之可言。乃原判決竟以「被告犯本件連續販賣毒品係因為與男友黃信彰交往，受黃信彰要求借用帳戶而開始販毒行為，而且被告年僅23歲，思慮未盡周詳，因愛情而盲目地涉入犯罪，況販賣毒品之大部分接洽事宜均由證人黃信彰進行，又販賣所得均由黃信彰取得，已據被告於本院審理中供述明確，而被告犯後於本院審理期日坦承其參與部分，並深感悔意」為由，引用刑法第59條為酌予減輕其刑之論據，適用法則，自難謂合。被告上訴否認犯罪，雖無理由；然原判決既有前揭違誤，自應由本院連同定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可查，素行尚佳；被告犯罪之手段、動機、方法，與販毒時間不長；及犯罪所生之危害嚴重，犯罪後仍否認犯罪；暨檢察官在本院具體求處無期徒刑等一切情狀，判處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。另被告販賣海洛因與附表所示之人，計得款8500元，其販賣所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第37條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官湯文章法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官林明智中華民國95年9月21日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌──┬──────┬───┬────┬───┬───┐│編號│犯罪時間│買受人│買受人│交易│備註│││││電話│金額│││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│一│92年11月13日│綽號「│0930-│3000元│偵卷第│││12時44分3秒│ 黑順 」│049-169││84頁││││之男子│││││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│二│92年12月4日│姓名年│0927-│1000元│偵卷第│││14時18分39│籍不詳│800-871││109頁│││秒│之男子│││││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│三│92年12月10日│綽號「│0916-│2000元│偵卷第│││14時3分56秒│黑順」│436-022││117頁││││之男子│││││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│四│92年12月19日│綽號「│0927-│1000元│偵卷第│││14時58分29│溫玉」│732-448││120頁│││秒│之女子│││││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│五│92年12月21日│ 劉明凰 │0912-│1000元│偵卷第│││16時44分25││447-086││123頁│││秒││││││││││││├──┼──────┼───┼────┼───┼───┤│六│92年12月23日│綽號「│038-│500元│偵卷第│││9時32分57秒│微微」│568-894││120頁││││之女子│││││││││││└──┴──────┴───┴────┴───┴───┘