最高法院95年度台上字第6823號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6823號刑事判決

裁判日期：民國95年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八二三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第七一號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○與 黃信彰 （經原審法院另案以九十五年度上重訴字第六三號判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經本院以九十五年度台上字第六二七七號判決撤銷發回更審，尚未確定）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於民國九十二年十一月初某日，同往高雄市某地，向 楊昇財 （另案偵辦）販入第一級毒品海洛因半兩。又於九十二年十一月十一日至九十二年十二月二十三日間，由黃信彰前往高雄向楊昇財購買數量不詳之海洛因，或由黃信彰自行帶回花蓮，或由楊昇財以宅急便寄送至花蓮予黃信彰；上訴人則依黃信彰之指示，利用其銀行及郵局帳戶，以匯款方式交付價金予楊昇財。上訴人與黃信彰於販入海洛因之後，即於原判決附表所示時間，以黃信彰所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後六次在花蓮縣不詳地點，販賣海洛因予如該附表所示綽號「黑順」者等之人，共計得款新台幣（下同）八千五百元。嗣於九十三年一月七日為警查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，及諭知販賣第一級毒品所得捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定：上訴人與黃信彰共同於該判決附表所示之時間，連續六次販賣海洛因予綽號「黑順」者等人，得款共計八千五百元等情部分，係以證人即另案被告黃信彰於第一審已證陳販賣海洛因之事實不諱，及卷附經台灣花蓮地方法院檢察署檢察長核發通訊監察書後，對黃信彰之上開行動電話實施監聽之通訊監察譯文，為其主要之憑據（見原判決第五頁，理由二之㈣）。然依卷內資料，證人黃信彰於第一審審理時僅籠統供稱：「（去高雄買海洛因之目的，是）如果有人要買，就可以賣給人家。」「有（販毒）。」「『軟的』指的是海洛因……『妹妹』也是指海洛因。」等語（見第一審卷第
一四八、一五一、一五六頁），並未具體證明其與上訴人先後六次，共同賣出如原判決附表所示之海洛因等情。又卷附經監聽黃信彰持用之上開行動電話，錄得通話雙方對談內容之通訊監察譯文（影本），則僅記載買賣雙方於原判決附表所示之時間，在電話中約定交易所謂「軟的」或「女人」（原判決認定係海洛因之暗語）之價格、數量等情（見偵查卷第八十四、一０九、一一七、一二０、一二三、一二五頁），似仍不足以證明雙方業已依約完成交易。是上訴人與黃信彰二人是否確已完成原判決附表所示之各次販賣海洛因之行為？其價金總計八千五百元是否俱已如數收取？顯然仍有疑義而未臻明瞭。原審就此攸關上開六次犯行，上訴人之行為是否均已既遂；及其應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償）之犯罪實際所得，究竟若干等重要事項，並未詳加調查說明，致其適用法律是否正當，無從憑以判斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、毒品危害防制條例第十八條第一項前段明定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；同條例第十九條第一項明定犯該項所列之罪者，其供犯罪所用之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。均為刑法第三十八條之特別規定，係採義務沒收主義。依卷內資料，上訴人與黃信彰為警查獲時，經當場扣得海洛因二包，有扣押物品目錄表影本可參（見警卷第二十五頁），嗣經法務部調查局鑑驗結果，確認均含有海洛因之成分，亦有該局九十三年二月四日調科壹字第二八００００四七一號鑑定通知書影本可稽（見核退偵字第三四六號影印偵查卷第四十七頁）；又依原判決認定之事實，黃信彰所有之前揭行動電話（參諸前引扣押物品目錄表所載，亦經扣押在案），係供上訴人與黃信彰共同販賣毒品所用之物。然原判決對於上開法定應沒收之第一級毒品及供販賣毒品所用之物，並未說明有何毋庸諭知沒收之事由，而未依法為沒收之宣告，併有判決不適用法則之違誤。本件係經原審法院依職權送本院審判，視為上訴人已提起上訴，其雖未提出上訴理由，惟以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按本件另有經警當場扣押之電子磅秤、分裝袋、筆記本等物（見警卷第二十三至二十五頁），與上訴人之犯罪有無關聯？是否亦係法定應沒收之物？案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十四日
V