裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第153號刑事判決
裁判日期：民國103年05月27日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第153號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告沈明發上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易字第494號中華民國103年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第2499、2628號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於民國102年4月20日違反保護令無罪部分撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即原判決關於甲○○於102年5月4日違反保護令無罪部分）。
事實
一、甲○○及乙○○原為配偶關係（民國102年5月27日調解合意離婚），具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。
前經臺灣雲林地方法院於102年3月14日以101年度家護字第674號民事通常保護令裁定命甲○○「不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為」、「不得直接或間接對乙○○為騷擾、跟蹤之聯絡行為」，保護令有效期間為1年。乙○○於保護令核發後，攜其與甲○○所生育之未成年之子沈○緯及沈○諭（真實姓名均詳卷）搬離雲林縣○○鎮○○里○○00○0號甲○○住處，另行租屋生活。詎甲○○因不滿乙○○拒絕其照顧小孩，明知上開保護令之內容，於保護令有效期間內之102年4月20日下午6時許，在雲林縣○○鎮○○○全家便利商店外，乙○○騎乘機車前來搭載沈○緯、沈○諭之際，因阻止乙○○載沈○緯、沈○諭離去未果，竟基於違反保護令之犯意，揚言要前往乙○○之住處鬧，並以要叫警察把小孩抓走等語恫嚇乙○○，進而在乙○○以機車搭載沈○緯、沈○諭駛離時，接續騎乘機車在後跟蹤，以此方式對乙○○實施精神上不法之侵害，而違反保護令。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
甲、程序部分
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引證人乙○○、沈○緯、沈○諭於警詢及偵查中未經具結之供述，雖未符合同法第159條之1至159條之4之情形，而屬審判外之陳述，惟業經檢察官、被告於本院審理時明示同意列為本案證據，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分有何異議，復經本院審酌上開證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。另證人乙○○於偵查中經檢察官訊問所為經具結之供述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定自有證據能力。至於以下所引用之書證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。
二、被告被訴於102年4月18日違反保護令部分，業經原審法院判處拘役20日，未據檢察官與被告上訴而確定，故本院審理範圍為檢察官起訴被告於102年4月20日及同年5月4日涉嫌違反保護令經原審判決無罪部分，合先敘明。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊之被告固坦承102年4月20日下午，有在雲林縣○○鎮○○里全家便利商店內教導沈○緯、沈○諭功課，然矢口否認有上揭違反保護令之犯行，辯稱：在告訴人與小孩搬出去之後，伊曾經經過○○鎮某一棟大樓，看到兩個小孩自大樓內出來，始知告訴人與小孩居住該處，但伊不知道詳細地址等語。經查：
㈠被告及告訴人乙○○原為配偶關係，於102年5月27日經原審
法院調解合意離婚，2人有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係；原審法院於102年3月14日以101年度家護字第674號民事通常保護令裁定被告「不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為」、「不得直接或間接對乙○○為騷擾、跟蹤之聯絡行為」、「應遠離乙○○之工作場所（地址：雲林縣○○鎮○○街○○號）至少50公尺」，保護令有效期間為1年；乙○○於保護令核發後，即攜其與被告所生育之子女沈○緯及沈○諭搬離被告住處在外生活。該保護令已送達被告，並經警於102年3月22日對被告執行，有原審法院102年度家調字第139號調解筆錄、101年度家護字第674號民事通常保護令、雲林縣警察局○○分局保護令執行紀錄表在卷可參（見原審卷第107頁、警卷第9至12頁），堪認被告已知悉上開保護令內容。
㈡102年4月20日下午沈○緯、沈○諭前往距離被告住處約5分
鐘路程位於雲林縣○○鎮○○里之全家便利商店，沈○緯以所持行動電話聯絡告訴人前來接渠兄弟返家，期間被告曾進入上開便利商店陪伴沈○緯、沈○諭，嗣告訴人騎乘機車前來，被告與告訴人在便利商店外為沈○緯、沈○諭是否應返回被告住處發生爭執等情，業經告訴人於警詢、偵查及原審指訴在卷，且為被告所不爭執（見本院卷第162頁反面不爭執事項㈣）。
㈢告訴人於警詢指訴：中午放學後，他們（指沈○緯、沈○諭
）自行返回我先生（即被告）住處，然後晚上他們要返回我住處，我丈夫不讓他們走，後來他們就自行跑到全家便利商店，在16時53分許撥打我手機叫我去那邊接他們回家，我跟小孩子說我要18時許才下班，我叫他們在全家裡面等我不要亂跑…我18時下班後直接去全家載他們，我到時我丈夫也在那邊，他不讓我帶小孩回我住處，我問小孩是否要跟爸爸回去，小孩答說不想跟爸爸回去，雙方僵持不下…我丈夫就揚言要去我的住處那邊鬧（見102年度偵字第2499號卷《下稱偵一卷》第5頁反面），於偵查中陳述：下午4時53分，我小孩打給我，我6時到，被告已經跟小孩在一起，小孩跑出來，我就要帶小孩離開，他（指被告）就一直在罵我，用恐嚇語氣說會叫警察抓小孩，他說小孩沒有保護令，所以他可以帶走（見偵一卷第55頁），於原審審理時，再次陳述上開事實，並稱：那天開始他要小孩子留在家中（指被告住處）過夜，我就說你問小孩子，小孩子就不肯，到最後也是堅持不下，我又直接帶走小孩，他就說那我就要叫警察來抓小孩（見原審卷第140頁反面至141頁、第147頁反面至148頁），核與證人沈○緯、沈○諭於偵查中證述：「（102年4月20日你們有跑到全家打電話給媽媽？）有，我們一起打的」、「我們下課後先去爸爸家，然後再跑出來，我們怕爸爸，爸爸就說不讓媽媽接我們回去，」等語相符（見偵一卷第22至23頁）。本院復依檢察官聲請，訊問證人沈○緯、沈○諭二人，依沈○緯於本院審理時證稱：當時在爸爸家，後來爸爸不要讓我們回家，我和弟弟偷偷跑去全家便利商店打電話給媽媽…（爸爸如何找到你們在全家便利商店？）他就找我們經常去的地方…（有無聽過爸爸對媽媽說要叫警察把小孩帶走，要到你們住的地方鬧？）爸爸有講過這樣的話（見本院卷第184頁正反面、第185頁），另沈○諭於本院審理時亦稱：那時候我們跑去全家，然後媽媽來全家接我們，爸爸剛好看到我們，就到全家，哥哥打電話給媽媽的，媽媽在全家要接我們回家的時候，爸爸不讓媽媽載我們回去等語（見本院卷第187頁），堪認被告確有阻止告訴人以機車載沈○緯、沈○諭離去，且依告訴人與沈○緯之證言，被告當時有揚言要叫警察帶走小孩及要到告訴人住處鬧等情，被告否認上情，即無足採。
㈣再者，告訴人於警詢、偵查及原審審理時均一致指訴：102
年4月20日18時在全家便利商店伊以機車載沈○緯、沈○諭回家時，被告一路跟隨至渠等住處，伊因而打電話報警等語（見偵一卷第5頁反面至第6頁、第21頁、第55頁；原審卷第148頁），核與本院審理時，證人沈○緯證述：「（在全家便利商店外面，媽媽載你們回家時，爸爸有無跟著到你們的住處？）有跟，但是跟丟了，媽媽騎機車載我們，爸爸也騎機車跟在我們後面，媽媽要試著把爸爸甩開，後來甩掉了」、「（爸爸騎機車跟你們多久？）媽媽一直在繞路，後來爸爸沒有跟上，我們就回家了」（見本院卷第185頁正反面），證人沈○諭證述：「（媽媽帶你們回家，爸爸有無跟著你們？）有」、「媽媽騎機車接我們，爸爸騎機車跟著我們後面追我們」（見本院卷第187頁），雖證人沈○緯、沈○諭均證述沒有看到被告有一路跟隨至渠等住處，與告訴人此部分指訴不盡相同，但沈○緯、沈○諭一致證述被告當時有騎乘機車在後跟隨，與告訴人此部分指訴情節相符，且依沈○緯所述，告訴人當時曾試圖繞路以阻止被告跟隨，足見被告確有跟蹤告訴人之聯絡行為，被告否認此部分犯行，應屬卸責之詞，不足採信。
二、按家庭暴力防治法所指精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（台灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9號研討意見參照）。本件被告阻止告訴人以機車載沈○緯、沈○諭離去未果，即揚言要前往告訴人住處鬧，要叫警察把小孩帶走等語，復進而騎乘機車在後跟蹤，而沈○緯、沈○諭當時僅11歲、8歲，係與告訴人共同生活，被告當日復有到達告訴人住處外面，已據告訴人及被告供述在卷（告訴人部分見警卷第6頁、偵一卷第55頁、原審卷第141頁反面；被告部分見偵一卷第4頁、原審卷第152頁），告訴人隨即報警請求協助，並前往警局製作警詢筆錄，有警詢筆錄、家庭暴力事件通報表及台灣親密關係暴力評估表在卷可參（見警卷第5至8頁），堪認被告上開揚言及跟蹤行為已致告訴人產生恐懼痛苦之程度，而屬精神上不法侵害行為。
三、綜上，被告對告訴人實施精神上不法侵害之行為，違反保護令，其犯行事證明確，應予論罪科刑。
丙、論罪科刑
一、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，該條第2款雖規範跟蹤行為，但本案跟蹤行為與前述揚言之語已致對告訴人實施精神上不法侵害之程度，不另論以同條第2款之罪名。又所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告前述揚言及跟蹤行為，係因與告訴人為小孩問題之爭議而起，顯係出同一違反保護令之犯意，且其時間、地點密切接近，難以強行分開，應以接續犯之一行為予以評價為宜。檢察官起訴雖未併載被告跟蹤之事實，惟此部分事實與起訴揚言部分，屬接續犯之單純一罪，應為起訴效力所及。
二、撤銷原判決之理由原審以告訴人之指訴欠缺補強證據，而為被告無罪判決，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適當判決。
三、爰審酌被告明知保護令之內容，仍為前述違反保護令之行為，致對告訴人造成恐懼痛苦，漠視公權力，並審酌其犯罪動機係出於與告訴人間為小孩監護權之爭議，思子心切而起，被告現任職○○部○○○局擔任○○○，仍有依法院執行命令持續支付小孩扶養費，專科畢業之智識程度，案發後已於102年5月7日與告訴人調解離婚，約定沈○緯、沈○諭之親權由告訴人行使，兼衡其犯罪目的、手段、生活狀況、違反義務之程度、對告訴人所造成之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實㈢）
一、公訴意旨另以：被告基於違反保護令之犯意，於102年5月4日下午4時許之保護令有效期間內，在○○○安親班內，因要將小孩帶離遭乙○○阻止，與乙○○發生衝突，以拉扯乙○○手拿之書包之方式，妨礙乙○○離開上揭安親班，被告即以此方式對乙○○實施精神上之不法侵害行為，而違反保護令之內容（起訴書所載犯罪事實(三)）。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）；且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
三、公訴人就起訴書所載犯罪事實㈢部分，認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪嫌，無非係以被告之供述、證人乙○○、 沈和彥 、 李淑如 、沈○緯、沈○諭之證述，及 夏綠蒂安 親班監視器錄影光碟及勘驗筆錄為證。
四、訊據被告固坦承於102年5月4日下午4時許，在○○○安親班與告訴人發生爭執，並與告訴人拉扯沈○緯之書包，惟否認有何違反保護令犯行，辯稱：在102年4月18日經由○○○安親班負責人沈和彥居中協調結果，約定周一至周五由告訴人接送小孩，周六、日則由伊接送，而102年5月4日是周六，應由伊接送小孩，告訴人未遵守約定要接小孩回家，伊在爭執之前已電話請警方到場協調，伊將沈○緯書包拿過來放在涼亭，是為了等候警員到場，並非要妨害告訴人離開○○○安親班等語。
五、經查：㈠102年5月4日星期六下午4時許，被告前往○○○安親班欲接
沈○緯及沈○諭回其住處，告訴人隨後到場，亦欲接沈○緯及沈○諭回住處，雙方發生爭執，告訴人與沈○緯上車之際，被告不願沈○緯與告訴人離去，拉住沈○緯之手與書包，與沈○緯同坐在安親班涼亭，並報警處理，告訴人見狀取沈○緯書包欲帶走沈○緯時，被告即與告訴人拉扯爭奪該書包，被告在取得書包後將書包置於涼亭，嗣警員經被告通知到場後，被告與告訴人均前往○○分局製作筆錄等事實，業據告訴人、證人李淑如證述在卷（告訴人部分見原審卷第142頁正反面、第149至150頁；李淑如部分見原審卷第第136至137頁），並有被告提供其當日錄音之voice21檔案光碟暨原審勘驗筆錄（見偵2499卷證物袋、原審卷第83頁反面至第94頁）、現場監視器翻拍照片4張（見警卷第17至18頁）、告訴人提出之現場監視器翻拍照片25張（見原審卷第59至71頁）足資佐證，此部分事實堪以認定。雖被告否認有與告訴人拉扯書包，辯稱是拿書包放在涼亭（見原審卷第159頁反面），惟依現場監視器翻拍照片，被告與告訴人確實有拉扯書包之動作，時間長達7秒（見原審卷第59至63頁），且依被告提出當日錄音之voice21錄音檔案，被告在拉扯證人乙○○手上的書包時，告訴人急促大叫，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第86頁反面），足證被告確實以拉扯方式將告訴人手上的書包搶下，被告此部分所辯，不足採信。
㈡被告雖辯稱經由沈和彥居中協調，與告訴人達成周一至周五
由告訴人接送小孩，周六、日由被告接送之協議云云，惟查：
⒈依證人沈和彥警詢證稱：102年4月18日晚間，我有建議周
一至周五由乙○○接送小孩，周六、日由被告接送，但乙○○一直哭泣默默無言，所以我先請雙方回去，再去公正單位作協議等語（見警卷第6頁正反面），其嗣於原審審理中證稱：102年4月18日晚間，我到場時證人乙○○與被告在爭吵，我沒辦法居中協調來分配小孩接送的日期，我是勸他們怎麼做，他們都沒有講話，後來我只是說是否今天先讓乙○○帶小孩走，被告也同意，所以最後是乙○○帶走小孩，我只有遇到一次被告與乙○○間的衝突，我忘記那天是星期四或星期五等語（見原審卷第122頁正反面、第126頁反面）；另證人李淑如於原審審理時證稱：102年4月18日晚上當場我有聽到沈和彥提議周六、日讓被告帶小孩，站在家庭完整立場這是合理的，但乙○○默不作聲，協調過程中我有在場，但沒有到結束我就離開了，沈和彥後來說被告覺得有人講了公道話，被告就離開了，102年4月19日我不記被告有再來安親班等語（見原審卷第130頁反面、第134頁正反面）；告訴人嗣於原審審理時結證稱：102年4月18日沒有同意沈和彥的提議，當時沈和彥勸被告離開的，至於102年4月19日有無與被告發生衝突，已忘記等語（見本院卷第146頁反面、第147頁）。勾稽證人沈和彥、李淑如與告訴人上開證詞，三人均稱102年4月18日告訴人並未與被告達成周一至周五由告訴人接送小孩，周六、日由被告接送之協議，此部分事實，堪可認定。再依證人沈和彥證稱只有遇到一次衝突等語，堪認沈和彥應僅處理102年4月18日晚間被告與告訴人之爭執，故被告辯稱於「102年4月19日」由沈和彥居中協調而與告訴人達成上開接送小孩之協議乙節，並無證據足資佐證，而無足採信。
⒉被告另辯稱：伊提供之錄音檔案voice19中，證人李淑如
有表示上開接送小孩之協議，可以佐證被告與告訴人間確有達成接送小孩的協議云云。惟查，被告並未供述voice19錄音檔之錄製日期，而據告訴人於原審證稱：該錄音係發生在102年4月20日之後（見原審卷第103頁反面），依被告於錄音中表示「今天禮拜一妳就來接小孩子，…妳周休二日的話妳沒有遵守妳的承諾」（見原審卷第103頁），而證人李淑如於錄音中稱「他們講好是一三四、一二三四五是媽媽接啊」、「啊不是六、日要讓他帶嗎？」等語，可推知voice19之錄音時間應係102年4月22日周一。其次，證人李淑如就其於錄音中之上開陳述於原審審理時證稱：當時是認為102年4月18日那天明明講好是周六日由被告接送，那天好像是周一，應該是乙○○接送小孩，怎麼會被告來接送，我當時覺得是被告無理取鬧，協調的部分是我們自己的認知等語（見原審卷第137頁反面），而觀諸證人李淑如於錄音中亦有陳述：「你們要協調好，不要讓我們有困擾嘛」、「那也是等一下她（指乙○○）來，你跟她去喬啊，因為這個我們沒有辦法」等語（見原審卷第99、100頁），可見李淑如亦表示如何接送小孩仍應由被告與證人乙○○雙方自行協調。況證人李淑如於原審審理中證稱：102年4月18日晚間被告與告訴人在安親班大門口發生爭執時，沈和彥提議周一至周五由乙○○接送小孩，周六、日由被告接送小孩，但告訴人默不作聲，伊在場聽到時，告訴人都沒有回應，沒有答應等語，李淑如亦自承當日在協調過程尚未結束即先行離開等語（見原審卷第134頁正反面），可見李淑如並未親自聽聞被告與告訴人最終是否有達成接送小孩的協議，故其在上開錄音中表示「他們講好是一三四、一二三四五是媽媽接啊」、「啊不是六、日要讓他帶嗎？」之語，應僅屬其主觀之臆測，不足據為被告與告訴人有達成接送小孩協議之佐證。另被告提供102年5月4日於○○○安親班之錄音檔案voice21，錄音譯文中被告陳述「那個主任（指沈和彥）上次協調過…」，然沈和彥隨即陳述「我沒有能力協調啦…」（見原審卷第89頁），益證沈和彥於102年4月18日晚間僅係提供被告及證人乙○○雙方關於如何接送小孩之建議而已。
⒊綜上，被告辯稱已經沈和彥協調，與告訴人達成接送小孩
的協議云云，並無證據足以佐證，其此部分所辯尚難憑採。
㈢依原審勘驗被告提供之錄音檔案voice21之錄音譯文（見原
審卷第83頁反面至第94頁），被告於102年5月4日下午4時許，在安親班與證人乙○○對於何人可接送小孩回家之爭執過程中，不斷向告訴人表示已經達成協議，周一至周五由告訴人接送小孩，周六、日由被告接送等語，但告訴人僅回應「你問小孩子願不願意啊」、「你問小孩子願不願意跟你回去啊？」、「你問一下小孩子，看到你就怕死了」、「周休二日你很無聊就是了」等語，對於被告一再陳述已達成接送小孩協議乙節，均無任何反駁之言語。
㈣再參原審勘驗錄音檔voice21之錄音譯文，被告拉扯告訴人
所持沈○緯之書包時，被告陳述：「先放著啦，先放著拉…，先放著等一下警察來處理啦…，我都遵守規定喔，禮拜一到禮拜五妳來接我都從來沒有接喔，我很遵守這個約定喔」等語（見原審卷第86頁反面），可見被告主觀上認為已與證人乙○○達成周一至周五由證人乙○○接送小孩，周六、日由被告接送小孩之協議，因102年5月4日適為周六，被告認為該日應由其接送小孩回家，告訴人於該日前來接小孩係違反協議，因而請警員到場處理。復由證人沈○緯於本院證述：「爸爸一直要我回家，過幾分鐘後媽媽就來了，媽媽要我背書包回家，爸爸試圖阻止我們，拉著我的書包及手，當時媽媽是開車來，當時我背著書包去車子旁邊，爸爸拉住我的手及我背的書包，把我拉到涼亭，媽媽就過來跟爸爸拉我的書包。」，證人沈○諭亦為相同之陳述（見本院卷第186頁、第187至188頁），益證被告當時是將沈○緯拉到涼亭，等候警員到場處理，其目的應係為了避免告訴人在警員到場前將沈○緯帶離，主觀上非為妨害告訴人離去，客觀上亦無其他針對告訴人以阻止告訴人離開之具體動作。
㈤告訴人於警詢雖證稱：被告拉扯書包的動作造成其右手紅腫
等語，並有經警拍攝之傷勢照片可稽（見警卷第5、16頁，過失傷害部分未據提起告訴），惟查，被告與告訴人拉扯書包之目的係為等候警員到場協調接送小孩之爭議，以避免告訴人將沈○緯帶離，並無傷害告訴人之故意與動作，已見前述，告訴人亦未證述被告有何其他對其實施身體傷害之行為，告訴人對於前開傷勢復未提出診斷證明書，卷內亦無告訴人就醫記錄，參照傷勢照片所示，僅在告訴人右手中指與手背關節處及右手虎口處有稍許紅痕，並未達到紅腫或破皮之程度，告訴人既與被告爭奪沈○緯之書包，其緊抓書包稍加用力之結果即有可能造成上開照片所示之紅痕，被告既無傷害之犯意，拉扯書包亦非必然會造成身體傷害之結果，難認屬對告訴人身體或精神上之不法侵害。
㈥綜上，102年4月18日沈和彥在安親班提出上開接送小孩的建
議時，告訴人哭泣默默無言，使被告誤認因沈和彥居中協調而與告訴人達成協議。至102年5月4日在安親班，被告與告訴人再度為接送小孩發生爭執時，被告多次陳述已達成如何接送小孩之協議，告訴人均未立即反駁，再增被告之錯誤解讀，因而再事爭執，被告雖阻止沈○緯上車，並與告訴人拉扯沈○緯之書包，然其主觀上是為了阻止沈○緯隨同告訴人離去，並非阻止告訴人離開，亦難認為對告訴人有何傷害犯行，而家庭暴力防治法第61條僅處罰故意犯，並未處罰過失行為，要難遽謂被告之行為違反保護令。
㈦檢察官上訴意旨雖以被告阻止沈○緯上車、拉扯告訴人手上
所持書包之行為，實際上已阻止告訴人離去之行動自由，實難想像告訴人會任令小孩留在原處而自行離開，認為被告之行為構成對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為云云，惟查，被告係出於誤解，始誤認有與告訴人達成接送小孩之協議，遂於102年5月4日在安親班與告訴人發生應由何人接送小孩之爭執，其為阻止沈○緯隨同告訴人離去而與之拉扯沈○緯之書包，是否可遽認係對告訴人實施強暴脅迫之行為而該當於刑法第304條妨害告訴人行使離去之自由權利，不無疑義，況被告為沈○緯之親生父親，其主觀上認為當日有接送沈○緯回家之權利，且已請警員到場協調，則其僅阻止沈○緯隨告訴人離去，在無其他對沈○緯或告訴人造成任何危險之情況下，難認係對告訴人實施身體或精神上不法侵害行為。
六、從而，就被告被訴起訴事實㈡所涉罪嫌，依公訴人所舉之證據，尚難認已符合家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪之構成要件，被告犯罪既屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審據此而為被告無罪之判決，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第368條，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國103年5月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國103年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。