裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第996號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第996號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告兼代表人黃志雄被告本盛科技有限公司上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第1131號中華民國102年4月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃志雄共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
本盛科技有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第
5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，科罰金新臺幣柒萬元；又本盛科技有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，科罰金新臺幣拾貳萬元。應執行罰金新臺幣拾伍萬元。
犯罪事實
一、黃志雄設址設於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號本盛科技有限公司（下稱本盛公司）之負責人。 鍾新 羱係設於彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號 允成 科技有限公司（下稱允成公司；允成公司及 鍾新羱 均經檢察官緩起訴處分在案）之負責人；張光輝係設於臺中市○區○○○街○○○號
1樓中教工業有限公司（下稱中教公司；中教公司及張光輝均經檢察官為緩起訴處分）之實際負責人（名義負責人曹薰方），渠等均為從事教學儀器及設備業務之人員及廠商。緣自96年1月起，行政院勞工委員會職業訓練局泰山職業訓練中心等學校機關辦理之教學儀器及設備等採購案，黃志雄、鍾新羱及其等所屬公司就下列採購案，均無投標意願，竟共同各基於違反政府採購法之犯意，先後容許中教公司之負責人張光輝借用本盛公司、允成公司之名義及證件參與投標，而為下列行為：
㈠、國立 永靖 高級工業職業學校（下稱永靖高工）辦理該校「電機科97年產學攜手計畫設備採購案（YJYS－97－D09）」（即聲請簡易判決處刑書附表一編號36），遂上網公告訂於97年9月23日上午9時截止收件，及同日上午10時10分開標，該採購案共計預算金額新臺幣（下同）48萬4千元，底價為46萬3千元，雖未達公告金額之採購案，但其金額已逾公告金額十分之一，依法仍應以公開取得三家以上廠商之書面或企劃書方能辦理，張光輝、中教公司欲取得上開標案獲取利益，遂邀集黃志雄、鍾新羱及渠等所屬本盛公司、允成公司參與投標，黃志雄等人應允後，黃志雄遂開立號碼0000000000－0號、金額2萬4千元之匯票作為押標金，而張光輝則開立號碼AE0000000號、金額2萬3625元之支票作為押標金，鍾新羱則開立號碼AZ0000000號、金額2萬4200元之支票作為押標金，迨永靖高工於97年9月23日10時10分許，在該校教學行政大樓二樓行政會報室開標，計有本盛公司、允成公司、中教公司三家投標廠商，詎黃志雄、鍾新羱、張光輝基於前開合意，明知此標案係訂有底價之採購案，且已公告係採在底價以內之最低標為得標廠商，然竟形式上互為競爭對手，實際上本盛公司、允成公司卻分別填寫48萬元、47萬8300元，顯無得標意願而參與陪標，中教公司則填載47萬2500元參與競標，因未達底價46萬3千元以內，遂由到場之中教公司、本盛公司進行第一次比減價後，開標結果由中教公司以低於公告低價之46萬1840元得標，而影響永靖高工辦理電機科97年產學攜手計畫設備採購案（YJYS－97－D09）之開標結果正確性。
㈡、永靖高工為辦理該校「電機科充實實習教學設備採購案（YJVS－98－D17）」（即聲請簡易判決處刑書附表一編號35），遂上網公告訂於98年9月28日下午17時截止收件，及翌日上午10時10分開標，該採購案共計預算金額574萬8千元，底價為531萬1390元，雖未達查核金額之採購案，但屬訂有底價之採購，須以合於招標文件及三家以上廠商競標，且在底價以內之最低標為得標廠商，張光輝及其所屬中教公司欲取得上開標案獲取利益，遂邀集黃志雄、鍾新羱及渠等所屬本盛公司、允成公司參與投標，黃志雄等人應允後，黃志雄遂開立號碼AK0000000號、金額28萬2700元之支票作為押標金，而張光輝則開立號碼KB0000000號、金額28萬700元之支票作為押標金，鍾新羱則開立號碼AZ0000000號、金額28萬5600元之支票作為押標金，嗣永靖高工於98年9月29日10時10分許，在該校教學行政大樓二樓行政會報室開標，計有本盛公司、允成公司、中教公司三家投標廠商，詎黃志雄、鍾新羱、張光輝基於前開合意，明知此標案係訂有底價之採購案，且已公告係採在底價以內之最低標為得標廠商，然竟形式上互為競爭對手，實際上本盛公司、允成公司卻分別填寫565萬4千元、571萬1936元，顯無得標意願而參與陪標，中教公司則填載561萬4000元參與競標，但因未達底價53
1萬1390元以內，由中教公司優先進行三次減價後，順利由中教公司以公告低價之531萬1390元得標，而影響永靖高工辦理電機科充實實習教學設備採購案（YJVS－98－D17）之開標結果正確性。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法院改通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即同案被告鍾新羱於調查站所為之陳述（見7585偵卷二第26頁），雖為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟被告就此部分審判外之陳述，於原審（見原審卷一第64頁）同意原審審理時作為證據使用，且未於原審及本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見原審卷一第114頁反面至第119頁反面；本院卷第42頁起至第45頁反面），本院審酌該等書面陳述作成之情況，並無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，除前揭證據能力之說明，本案其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），其屬傳聞證據部分，被告於原審準備程序時（見原審卷一第64頁）同意於原審審理時作為證據使用，且本院準備程序中表示沒有意見（見本院卷26頁反面），且迄於原審及本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷一第114頁反面至第119頁反面；本院卷第42頁起至第45頁反面）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃志雄雖坦承係本盛公司之負責人， 於永靖 高工辦理上述二件採購案時，渠曾先後以前揭金額參與投標，但事後均未能得標等事實不諱，惟均矢口否認有何之妨害投標罪，辯稱：我們是沒有得標的廠家，招標部分我們都是自己領標、投標，價格也是我們自己決定的，並非張光輝告訴我們要填寫多少金額的。押標金也是我們公司自己付的。允成公司與中教公司他們兩家基於默契，要幫忙中教公司得標，事先也並不知到中教公司投標多少金額，中教公司事先也沒有協議將部分工程分包。C35、C36採購案絕對是本盛公司自行看採購網自行領標、投標，價格也是本盛公司自行決定的，絕對沒有答應張光輝陪標的事情。我於95年之前在中區職訓工業配線採購案中就知道本盛與中教是競爭對手，沒有基於人情而陪標的理由。本盛公司於C35、C36招標案完全符合政府採購法的程序，中教張光輝因為圍標案件太多想爭取緩起訴之條件，當初檢察官說一罪只要罰1萬，兩罪2萬就好可以緩起訴，如有罪我們就承認，沒有做我就不會承認，不會為了2萬要跑那麼多趟、還造成父母與妻小的擔憂云云。經查：
㈠、同案被告即證人鍾新羱於調查站陳述：（『提示編號C35永靖高工電機科98年度充實實習教學設備預算表』所提示預算表為該該核辦理採購之內部簽稿附件，提供廠商下載之投標文件並無該預算書，允成科技、中教公司及本盛科技於該預算書中載明18項採購器材各自朋分項目，足證允成科技、中教公司及本盛科技於投標前即已商議圍標相關事宜，你有何說明？）允成科技、中教公司及本盛科技於該採購案投標前確實已協議分包的項目，並由中教公司主導，允成科技與本盛科技只是配合中教公司投標。中教公司是由負責人張先生與我聯繫，至於中教公司係與本盛科技何人聯繫我不清楚。（『提示編號D60東港水產學校輪機科電機實習設備乙批採購案公開招棵及決標公告各乙份』所提示公開招標公告允成科技記載中教公司、飛斯妥公司標價分別為372萬2590元、
376萬2700元，依決標公告所示詮霖公司、洹豪科技公司之標價亦同為372萬2590元、376萬2700元。另允成科技得標後『PLC控制氣壓實驗組』由飛斯妥公司供應並提供保證書、顯示允成科技分別向中教公司及飛斯妥公司借牌共同圍標本採購案，你有何說明？）是的。允成科技確實有向中教公司及飛斯妥公司借牌投標本採購案。（『提示編號D23東勢高工95－97機械群相關設備採購案標價清單及標紀錄各乙份』所提示採購案件允成科技、中教公司及至德行等三家廠標，允成科技得標後【工作桌】部分分包予至德行，顯示允成科技向中教公司及至德行借牌共同圍標本採購案，你有何說明？）是的，允成科技確實有向中教公司及至德行借牌投標本採購案。（ 承上 ，允成科技等廠商共同圍標上述採購案之押標金由何人購買？未得標金由何人領回？）都是由各公司自行購買，自行領回押標金。（允成科技與上述廠商共同參標上述採購案既屬競爭關係，但由上述詢問及提示資料，足認你等共同圍標上述採購案，顯無價格競爭性，你有何解釋？）因為標案有些東西本公司沒有生產，所以我才會找其他廠商配合，因此才會請其他公司共同參與投標等語（見7585偵卷二第25頁至第28頁）；復於偵查中證述：（『提示中教公司之主導圍標一覽表）附表所示之採購案，是均是由中教公司商請南開公司及允成公司，協助中教公司標得C1、C2、C4、C5、C14、C15、C17、C20、C21、C28、C33、C3
4、C35、C36、C37、C38、C42、C43、C44、C45、C46、C47之標案？）是，均是中教公司之負責人張光輝與我接洽，要求我陪標，經我同意後，我就自行購買標單，張光輝大概將填寫金額跟我講，我就自行填寫標單後，自行投標，且押標金也是由我自行支出，未得標後，有時學校會將押標金支票寄回來給我，或者我親自領回。（你協助中教公司得標之標案，你一開始有無投標之意願？）沒有等語（見6838偵卷第41頁）；復於原審審理時證述：（是否允成公司負責人？）是。（『提示中教公司主導圍標一覽表』C35永靖高工電機科充實實習教學設備採購案，你們公司是否有投標？）是，是中教公司要我們陪標的。（『提示101年7143號第43頁』國立永靖高級工職業學校電機科98年度國立高級中等學校充實實習教學設備規格明細表，註明允成是代表什麼意思？）是我寫的，因為太久了，為什麼寫這個東西，是什麼意思我也忘記了，如果事實上有寫這樣的話，因為小姐在處理這件事情，口頭講註明是誰這樣。（『提示101年7585號卷二第26頁第2個回答部分』允成科技、中教公司及本盛科技於該採購案投標前確實已協議各自分包的項目，並由中教公司主導，允成科技與本盛科技只是配合中教公司投標。中教公司負責人張先生與我聯繫，至於中教公司係與本盛科技何人聯繫我不清楚，你是否有講過這段？）因為已經1、2年了，如果在調查局有這樣子講的話，就是事實。（你們陪標有何好處？）沒有，完全是因為我跟張光輝是二十幾年的朋友。（C36這個標案是否也是中教公司請你們陪標的？）是。（『提示101年7143號第45頁』中文公開取得報價單或企劃書公告資料，報價單資料上面有手寫的中教主標，允成478300，所寫是指什麼意思？）因為開標什麼都會註明誰在主標，就算是競爭也好，或是怎麼樣，我們也是會寫上去，應該是中教主標，允成478300是應該有告訴我金額，如果是有告知我金額的話應該是這個金額，是張光輝告訴我的，有註明的話，就是投標的金額，以往如果有陪標的話，自由意思之下寫，如果有寫的話，就按照這個，如果沒有註明的話，一般照總價的2%至3%來標，這個金額大部分都標不到，有時候也會標到，有時候也有可能標到。（既然要陪標，怎麼寫的金額會讓你們標到？）絕大多數幾乎是標不到，但有的時候也會意外標到。（標案的價格是否都是中教公司請你寫的？）有註明的話，就是他請我寫的，沒有註明的話，就是我自己依照總價的減2%至3%來投標，總價就是指公告底價。（押標金是否你們公司自己買的？）是。（陪標的意思是否幫他得標，就是實際上去都，但是會投一個不會得標的數字？）是。（這是否是你們業界的普遍現象？）這件事情之後我知道是違法，以前是希望站在朋友的立場處理這種事情。（中教公司請你們參與投標完全是因為默契，沒有強制性的要求說你一定投多少錢？）沒有，但是因為我跟他二十幾年的交情，因為礙於朋友的情誼，所以會有默契給中教公司得標。（C35的478300是如何來的？）我們沒有事先商量，但是是中教公司告訴我們要投的金額，所以我寫在上面。（『提示101偵字第7585卷二第196頁預算表』上面的註記是何意？）因為中教公司投標之前會跟我們詢價，這樣才知道投標的金額要寫多少才會有利潤。（所以得標之後，中教公司會跟你們拿貨？）也不一定等語（見原審卷一第112頁至第114頁）甚詳。
㈡、證人即同案被告張光輝於偵查時證述：（就本盛科技公司負責人黃志雄認為你沒有商請他協助圍標是否屬實？）有，我確實有要求本盛公司負責黃志雄來圍標，標單由黃志雄自行購買及填寫，因為有公開的預算，且如果我有得標我有先與黃志雄談妥要使用他們公司的貨物，所以黃志雄知道標單上要填寫多少金額，且押標金是由黃志雄公司自行支出等語（見6838偵卷第42頁）；復於原審審理時證稱：（『提示起訴書附表中教公司主導圍標一覽表』C35永靖高工電機科充實實習教學設備採購案你們公司有無要求本盛公司投標？）有。（『提示101偵字第7143第43頁』國立永靖高級工職業學校電機科98年度國立高級中等學校充實實習教學設備預算表，項目6、7、9、12、13、17項目名稱都有註明本盛，為什麼會註明本盛？）不知道，因為不是我寫的。（投標前是否有協議各自分包的項目？）那時候有請本盛科技有限公司來參加，如果我們得標，預算表項目裡面，如果本盛科技有限公司有生產的話，價格又合理，我們就會請業務跟本盛科技有限公司拿。（註明允成也是這個意思嗎？）是。（你們是請本盛科技有限公司陪標？）是。（『提示101偵6838號第42頁第10行問、第12行答，就本盛科技有限公司負責人黃志雄認為你沒有商請他協助圍標，是否屬實？有，我確實有要求本盛公司負責人黃志雄來圍標，標單由黃志雄自行購買及填寫，因為有公開的預算，且如果我有得標，我有先與黃志雄談妥要使用她們公司的貨物，所以黃志雄知道標單上要填寫多少金額，且押標金是由黃志雄公司自行支出』這段敘述是否實在？）實在。（剛剛C36永靖高工電機科97年產學攜手計畫設備採購案，這案子你們公司是否有要求本盛公司投標？）有。（『提示101偵7143號第45頁』公開取得報價單或企劃書公告資料，上面有手寫的字跡，中教主標是什麼意思？）這不是我寫的，什麼人寫的我也不知道。（是否代表中教公司主標？）是。（你們請本盛公司參與投標有無得到什麼好處？）就是要湊足三家。（你們彼此有無默契，對方只是來陪標的，所以金額應該會寫的很高？）我有知會本盛公司跟允成公司請他幫忙，既然有知會了，他們就會讓我得標。（這樣的行為在你們業界是否是經常的現象，本盛科技有限公司如果要投標的話，也會請你們幫忙？）早期的時候會這樣…。（C35、C36是發生在98、97年間，是你所謂的早期的時候嗎？當時會這樣做？）會。（『提示101偵6838第42頁第14行第三個答部分，問：就本盛科技有限公司負責人黃志雄認為你沒有商請他協助圍標，是否屬實？答：有，我確實有要求本盛公司負責黃志雄來圍標，標單由黃志雄自行購買及填寫，因為有公開的預算，且如果我有得標，我有先與黃志雄談妥要使用她們公司的貨物，所以黃志雄知道標單上要填寫多少金額，且押標金是由黃志雄公司自行支出』，黃志雄知道標單上要填寫多少金額是什麼意思？）因為我如果得標，我會跟本盛公司拿貨，所以我的想法是本盛公司知道要寫多少錢才會讓我得標等語（見原審卷一第108頁反面至第113頁反面）甚詳。
㈢、參酌證人即允成公司負責人鍾新羱於調查站所證述：允成公司、中教公司及本盛公司於附件編號C35採購案投標前確實已協議各自分包的項目，並由中教公司主導，允成與本盛公司只是配合中教公司投標一節，亦與卷附國立永靖高級工職業學校電機科98年度國立高級中等學校充實實習教學設備預算表（見7585偵卷第31頁至31頁反面）之項次肆「可程式順序控制組」、陸「電工機械軟體」、柒「工作桌電源箱（雙面）」、玖「電機機械綜合實驗台」、壹拾貳「數位邏輯實驗模組」、壹拾參「家電示教板」、壹拾柒「仿生機器人組」之項目名稱欄內均手寫記載「本盛」，項次壹「基本電學實驗器」、貳「電子實習模組」、參「可程式控制組」之項目名稱，上均有手寫記載「允成」，其餘項次則手寫各記載「中教」等節相符，足證C35標案係中教公司已與被告、本盛公司、鍾新羱、允成公司就C35標案事先已達成日後由中教公司得標，且部分工程項目分別由本盛公司、允成公司分包之協議甚明。再者證人鍾新羱於原審所證稱：（中文公開取得報價單或企劃書公告資料，報價單資料上面有手寫的中教主標，允成478300，所寫是指什麼意思？）因為開標什麼都會註明誰在主標，就算是競爭也好，或是怎麼樣，我們也是會寫上去，應該是中教主標，允成478300是應該有告訴我金額，如果是有告知我金額的話應該是這個金額，是張光輝告訴我的，有註明的話，就是投標的金額，以往如果有陪標的話，自由意思之下寫，如果有寫的話，就按照這個，如果沒有註明的話，一般照總價的2%至3%來標，這個金額大部分都標不到，有時候也會標到，有時候也有可能標到一節，亦與卷附中華民國97年9月18日中文公開取得報價單或企劃書公告資料中文標的名稱及數量摘要：電機科97年產學攜手計畫設備採購案之資料（見7143偵卷第45頁），其上手寫記載「中教主標、允成478300」之記載情形相契合，足見C36標案係由有意競標之中教公司主標，而被告、本盛公司、鍾新羱、允成公司均係無意競價僅係參與陪標亦明。
㈣、綜合證人鍾新羱、張光輝所證述各節得知，被告及本盛公司、鍾新羱及允成公司分別與張光輝、中教公司就採購案件經常有意競價之主標、無意競價之陪標關係存在，以符合政府採購法所要求至少有三家廠商參與競標之規定，此觀同案被告鍾新羱、允成公司所欲投標之編號D60東港水產學校輪機科電機實習設備採購案，及編號D23東勢高工95－97機械群相關設備採購案時，係由允成公司先後要求無意競標之中教公司及飛斯妥公司、中教公司及至德行分別參與陪標等節可佐。再者同案鍾新羱、張光輝與被告間，就本案而言分別係屬有意競標之主標廠商或無意競標之陪標廠商，依彼等之默契及實際從事參與競標採購案之經驗，可從採購品之品牌、規格等細節，探悉以何價格競標可能得標或不可能得標，用以讓有意競價主標廠商得標，而參與陪標廠商藉以換取得標廠商日後陪標或分包之利益回報，藉以減少參與競標廠商間之價格競爭，以取得更高之商業利潤。是以，被告、同案被告鍾新羱，就被告張光輝所欲標取之永靖高工電機科充實實習教學設備採購案、電機科97年產業攜手計畫備採購案，係由無意參與競標之鍾新羱及允成公司、被告及本盛公司陪標，促使同案被告張光輝、中教公司得標等事實，灼然甚明，洵堪認定，是以，被告前揭所辯，無非事後圖免卸飾之詞，均不可採。
三、此外，並有國立永靖高級工業學校電機科98國立高級中等學校充實實習教學設備預算表、國立永靖高級工業學校決標公告、中教工業有限公司報價單、允成科技有限公司報價單、公司名片、允成科技有限公司估價單、退還押標金申請單、經濟部中部辦公室101年12月14日經中三字第00000000000號函、公開取得報價單或企劃書公告、公司估價單、經濟部99年12月30日經授中字第00000000000號函、財政部中區國稅局彰化分局102年2月8日中區國稅營所字第000000000號函、國立永靖高級工業職業學校102年1月15日永工總字第0000000000號函、C35（永靖高工電機科充實實習教學設備採購案）、投標標價清單、投標須知、財物採購契約、電機科充實實習教學設備規格明細表、第一次中文招標公告、第一次或以上中文招標公告或選擇性，限制性招標公告完成中文公開招標公告資料、開會通知單、拒絕往來廠名單查詢結果、本盛公司登記資料查詢、允成公司登記資料查詢、中教公司登記資料查詢、投標廠商資料審查表（本盛公司）、投標廠商資料審查表（允成公司）、投標廠商資料審查表（中教公司）、開標/決標紀錄、財務採購底價呈核表、招標投標及契約文件（中教公司）、投標標價清單（中教公司）、投標標價比減價單（中教公司）、繳交履約保證金申請書（中教公司）、C36（永靖高工電機科97年產學攜手計畫設備採購案）、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、預算明細表、投標須知、財物採購契約、投標標價清單、驗收紀錄、財物結算驗收證明書、本盛公司基本資料查詢、財團法人金融聯合徵信中心－本盛科技有限公司資料、本盛科技有限公司登記資料、經濟部中部辦公室101年12月14日經中三字第00000000000號函在卷可稽，綜上所述，本案事證已臻明確，被告本盛公司代表人兼被告黃志雄確有分別於上開時、地，先後二次意圖影響採購結果，基於容許他人借用本人名義參加投標之犯行，足堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第1項就強制圍標、第3項就詐術圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰；又政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果；又政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩；若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依政府採購法第87條第4項規定處罰（最高法院96年度台上字第1818號、94年度台上字第1000號、97年度台上字第1430號判決意旨足資參照）。本件同案被告張光輝係邀請無投標意願之被告黃志雄、本盛公司及同案被告鍾新羱、允成公司參與陪標，則被告黃志雄、本盛公司、同案被告鍾新羱、允成公司等人既無投標之意思，即不生所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之情事，其等固有出名義參與投標，致使形式上雖具投標比價之名，實質上則由借牌圍標者即同案被告張光輝、中教公司單獨控制得標之價格，以致喪失比價競標之功能，然出借名義之被告黃志雄、本盛公司、同案被告鍾新羱、允成公司等人，本身既無參與投標或競價之意思，自亦無何等陷於錯誤，致無法參與投標之情形，則被告黃志雄、本盛公司、同案被告鍾新羱、允成公司等人非但並無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，又無任何施以詐術，致參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，使無法投標，或使開標發生不正確結果之情事，核與政府採購法第87條第3項、第4項所定之犯罪構成要件均尚有未合，自難以上開罪名相繩，核先敘明。
㈡、次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。次按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年台上字第2720號判決可資參照）。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之從業人員（自然人）犯罪為前提，並以兩者（從業人員及廠商）均受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件。
㈢、查，被告黃志雄為本盛公司之負責人即從業人員，是核其所為二次犯行，均係犯政府採購法第87第5項後段意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪。被告本盛公司之登記及實際負責人，均因執行業務而犯上開二罪，對被告本盛公司，均應依政府採購法第92條規定，科以罰金。
㈣、被告黃志雄與同案被告鍾新羱，就上開二犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈤、被告黃志雄、本盛公司所為上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥、原審就被告被告黃志雄、本盛公司所為二次分別犯政府採購法第87條第5項後段之罪、同法第92條之罪，未詳為調查勾稽，誤為被告二人無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈦、爰審酌被告黃志雄、本盛公司曾因違反政府採購法案件，經臺灣臺中地方法院於99年10月29日以99年度易字第2999號各判應執行有期徒刑1年10月，緩刑2年，並向國庫支付新臺幣90萬元、應執行罰金捌萬元在案，緩刑於100年1月12日期滿未經撤銷等節，有上揭法院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；且稽諸政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告黃志雄不思以正當方式獲取利益，竟以容許他人借用本人名義參加投標之方式影響政府採購制度之公平性，致使政府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的，形同虛設，被告等人所為自屬可議，及上述二件標案之投標金額等一切情狀，對被告黃志雄各量處如主文第二項所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準；對被告本盛公司各科以如主文第三項所示之罰金刑及定其應執行之刑，以資懲儆。
㈧、被告黃志雄行為後刑法第50條規定，業於102年1月23日修正公布，於102年1月25日施行，本件被告黃志雄定應執行之罪，均係得易科罰金之罪，不論依修正前、後之刑法第50條規定，均應予併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項之餘地，而應逕予適用現行有效之修正後規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，政府採購法第87條第5項後段、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第
7款，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官石馨文法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官胡美娟中華民國103年4月3日附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。