裁判字號：最高法院95年台上字第2014號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０一四號
上訴人甲○○
乙○○即 陳乙 共同選任辯護人 邱松根 律師上列上訴人等因精冠股份有限公司自訴業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二三四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○之上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○擔任自訴人精冠股份有限公司（下稱精冠公司）及新永達汽車工業股份有限公司（下稱新永達公司）之董事長，並負責該二公司對外之接單工作，即負責跑業務外務接單，一個人無法單獨兼顧精冠公司內部之業務、財務等工作，且精冠公司內部事務之處理如支出傳票之審核裁決，均由股東 黃達雄 、 吳坡 、 游峰彬 、 陳英美 、 韓明勳 等為之，原判決認定精冠公司之業務及財務全係甲○○處理，其他股東均未參與未加過問，甲○○因之得以乘機與乙○○串同侵占系爭款項等情，顯違背經驗法則，亦與卷證資料不符。又原判決對於上訴人等不另為無罪諭知部分之理由，亦認自訴人精冠公司內部業務諸如傳票、帳目，係由黃達雄、游峰彬、吳坡等審核裁決，均無甲○○之簽章，亦與上述有罪認定之事實互相矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈡、精冠公司自民國七十二年至七十八年每年提報股東會給各股東之資產負債表、損益表、短期借款明細表，均明白記載該公司向 鄭福 等人借款情形，短期借款明細表更特別明白將資產負債表、損益表上所載各該短期借款列出附件明細，簡單明瞭。各股東如吳坡、黃達雄、游峰彬等人，平日又係公司傳票審核人員，焉會對資產負債表及其上短期借款明細表所記載借款情形看不懂之理。如各該借款非真實，各股東何以自七十二年至七十八年，每年均無異議通過，以後更按借款金額支付利息。乃原判決竟以股東會係以餐會方式召開，董事、監察人本難就帳目進行實質審核，甲○○僅係提供公司歷年資產負債表、損益表等，則在無相關各筆收支憑單、……當時現金、銀行存款總量逐一核對，任何人均無從知悉該資產負債表或損益表各細目之真實性，不得謂均經股東會審查通過，而認自訴人精冠公司未向鄭福等人借款，顯有違背經驗法則之違背法令。㈢、上訴人甲○○於七十年底接任精冠公司董事長後，因公司復工亟須用錢，依該公司七十年十一月十一日之第一次股東大會決議，負責對外籌措開工營運週轉金共計新台幣（下同）七百萬元，由鄭福等人陸續將借款匯入甲○○於七十一年三月二十二日以精冠公司負責人名義在第一商業銀行所設立之第三七八四號帳戶內，已據甲○○於原審法院更㈢審提出該帳戶存摺為證，對此有利於上訴人等之證據，原判決未詳予調查，復未說明不採納之理由，有調查未盡及理由不備之違法。又原判決既認乙○○製作之七十二年度「利息支出」帳冊，記載支付鄭福等人借款利息，係虛偽不實，不能作為有向鄭福等人借款之證明。另又謂甲○○自上述第一銀行第三七八四號存摺所列鄭福等人借款明細，與「利息支出」帳冊不符，甲○○係以事後拼湊證據方式，資為本案借款之證明，不足採信等語。係以自己認為不實之證據，用以否定甲○○另行提出之證據真實性，有判決理由矛盾之違法。
㈣、自訴人精冠公司外帳將精冠公司、新永達公司併櫃出貨之貨款，均記載為精冠公司之營業收入外帳內，依證人即會計師 吳再豐 之證言，係 鄭雪霞 將資料交給吳再豐製作的。另自訴人公司之總分類帳、日記帳、會計憑證係會計 張秀美 製作，七十一年至七十八年之現金支出傳票、轉帳傳票大部分係張秀美、 李汀惠 製作。原判決未經傳喚各相關會計人員調查，遽認乙○○係提供不實之轉帳傳票予不知情之會計人員張秀美等製作該外帳，而論上訴人等違反商業會計法，自無根據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另自訴人公司七十五年九月二十日五十三號及七十九年五月二十五日六十八號外銷之轉帳傳票，係蓋鄭雪霞核准章而非乙○○，原判決以該二張傳票均係乙○○核准，而為論斷乙○○有製作不實之轉帳傳票之憑證，亦有判決理由矛盾之違法。㈤、自訴人公司現金支出傳票、轉帳傳票，大都是公司會計張秀美製作，並非乙○○製作，原判決關於所謂乙○○不實作帳如何即係與甲○○共同侵占系爭款項，於事實欄及理由欄中並未詳細說明論述，而事實欄所記載所謂乙○○職務上「在現金收入傳票、利息支出帳、現金帳、精冠公司帳簿」之記載行為，如係犯罪行為，亦僅係所謂系爭款項被侵占之幫助行為，原判決論乙○○共同侵占罪，有適用法則不當及理由不備之違法。㈥、原判決附表㈠編號１所記載「甲○○」之出借款，實係 李江 卻所出借，因屬私房錢不願出名，故在帳冊記載為甲○○出借，故甲○○於審訊中稱該款非伊所出借，並無不合。原判決未詳查該筆借款實際借款為何人及其是否有匯入該款項，即憑此而為上訴人等不利之認定，有調查未盡之違法。又公司向民間私人借款，私人為避免利息扣繳，一般均不同意給利息收據供公司報稅。原判決未詳查鄭福等人實際上是否有出借款項與自訴人公司，即以自訴人公司未檢附相關支付鄭福等人利息之憑證扣減稅額，而認鄭福等無借錢給自訴人，亦有不當等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑自訴人之指訴、證人 李明燁 、吳坡、 游豐彬 、黃達雄、 周欽龍 、 鄭裕則 、 蔡城 、陳英美之相關證言、卷附李明燁會計師製作之精冠公司內、外帳比較資料、精冠公司之現金收入傳票、利息支出帳、現金帳影本、桃園縣大溪農會九十年三月一日桃溪農信字第二二七號函及所附之精冠公司往來帳卡影本、台灣銀行信託部九十三年三月十五日（九十）信一字第０八七三號函及所附之精冠公司往來明細、 彰化 銀行三重埔分行九十年三月九日彰重字第四０六號函及所附之精冠公司往來明細帳影本、第一銀行建成分行九十一年五月十六日一建字第二九三號函及所附之鄭福、 李江卻 往來帳卡、甲○○與 蔡詩祥 書具之保管條影本、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，並參酌上訴人等之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判依牽連犯論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（甲○○累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人等雖否認有本件之犯行，甲○○辯稱：精冠公司於七十年底重組復工，因公司營運時無現金，須對外借款，伊依股東會決議對外借貸，確有向鄭福等人借款，此從精冠公司在第一商業銀行第三七八四號帳戶，可看出有款項匯入該帳戶，且與自訴人提供之資產負債表所列借款人及借款金額都相同，這些資料均經全體股東會承認且審核通過，至於精冠公司內、外帳相差一億三千多萬元，係因精冠公司與新永達公司併櫃外銷，出口時以精冠公司名義為之，款項均先進入精冠公司帳戶，再撥回新永達公司所致等語。乙○○辯稱：精冠公司之流水帳（指內帳）係伊所製作，確有借款及付利息之事實，各主管均知情，且每年股東會亦無異議通過，並無不實登載等語。經查上訴人等確有虛列如原判決附表一所示向鄭福、 鄭美 、 林金帆 、甲○○、新永達公司等人借款及附表二所示支付鄭福、鄭美、林金帆、甲○○利息之事實，業據自訴人代表人吳坡、蔡城指訴綦詳，並有李明燁會計師製作之精冠公司內、外帳比較資料可稽。上訴人等雖提出精冠公司七十年增資擴廠第一次股東會議議事錄及該公司七十二年至七十六年資產負債表，辯稱：借款係經股東會議授權甲○○等為之，且借款及支付利息均列入資產負債表，經股東會審查通過，並無不實等情。按諸上開議事錄臨時動議係記載：「⒈公司需貸款六百萬元作為擴廠，週轉資金，擬由 孫成 、甲○○、 顧靜怡 三人負責接洽。……⒌籌備期日資金之調度擬借款一百萬元，由甲○○、顧靜怡負責籌款」等語，僅得證明該次股東會確曾授權甲○○、孫成、顧靜怡對外借款，惟是否確已借款及向何人借得若干款項，仍應視其資金是否已存入精冠公司帳及其使用流程以資判斷。甲○○雖稱：鄭福、林金帆、鄭美及新永達公司均有借貸如原判決附表一所示之金錢予精冠公司並收取利息，所借款項均直接匯入該公司帳戶，有銀行之紀錄可查等情。證人鄭福亦證稱：伊借貨與精冠公司之款項係由第一銀行建成分行所領出等語。然原判決附表㈠所示之各筆借款金額並非小額貸款，卻未見書立任何借款憑證，且迄至七十九年精冠公司停業，均無催討之舉措，已與常情有違，甲○○及鄭福又未能提出各借款人資金來源證明，或領取各該款項出借之銀行相關帳戶資料以供調查，所言已難輕信。且精冠公司利息支出帳（內帳）中均有精冠公司向甲○○借貸之紀錄，而甲○○於第一審及原審法院更㈡審審理時，竟一再否認有經手或借貸任何款項予精冠公司之情事。原審法院更㈡審曾調取精冠公司在桃園縣大溪農會、台灣銀行信託部、彰化銀行三重埔分行之帳戶核閱結果，均無鄭福、林金帆、鄭美及新永達公司匯入本件借款予精冠公司之紀錄，另向第一銀行建成分行函調鄭福及其配偶李江卻在該行之帳戶，亦無彼等自該帳戶匯出本件借款予精冠公司之紀錄，有前述各該金融機構之函及所附之資料可稽。足徵甲○○、鄭福、林金帆、鄭美及新永達公司均未有出借如原判決附表一所示之款項予精冠公司，該公司內帳所載「短期借款」、「利息支出」部分均屬不實。又原判決綜合甲○○於偵查中之相關供述及證人吳坡、游豐彬、黃達雄、周欽龍、 鄭祿 則於偵查中之證言內容（詳原判決理由㈠所載）以觀。有關精冠公司之股東會係以餐會形式召開，僅係口頭報告，並無正式股東會紀錄，甲○○僅係提供公司歷年資產負債表、損益表等，並無相關各筆收支憑單、會計傳票、帳冊、銀行存款及現金，以供核對，公司董事及監察人本難就帳目進行實質之審核，股東亦無從知悉該資產負債表或損益表所載各細目之真實性，焉得謂各該資產負債表均經股東審查通過，而認其所載資料為真實。甲○○雖於原審法院更㈢審時具狀陳稱：伊於七十一年三月二十二日接任精冠公司董事長，以該公司名義在第一銀行設立第三七八四號帳戶，先後由李江卻、鄭福、鄭美、林金帆依序匯入一百二十五萬元、二百二十八萬元、五百零六萬元、四十一萬元，連同向第一銀行借貸之一千萬元，共計一千九百萬元，與卷附自訴人提交李明燁會計師查帳，經股東承認通過之七十二年公司資產負債表及短期借款明細表所載短期借款共一千九百萬元、貸款金額各情均相符，足見精冠公司於七十一年、七十二年間確有向鄭福等人借款等語，並列舉各借款人借款明細及提出該帳戶存摺影本為證。然查該各借款人借款明細與乙○○所製作之七十二年度「利息支出」帳冊記載之內容，全然不符，其中：①、該借款明細所載甲○○（即答辯狀「李江卻」）部分，係於七十一年度借款八十一萬元，嗣至七十二年三月十二日再借款三十萬元、同年六月二十日借款十四萬元，總計借款一百二十五萬元，惟七十二年度「利息支出」帳冊卻記載於七十二年一月五日「付甲○○借款一百二十五萬元之利息三萬一千元」；②、該借款明細所載鄭福部分，於七十一年度僅借款一百二十二萬三千二百元，惟七十二年度「利息支出」帳冊卻記載於七十二年一月五日「付鄭福借款一百七十萬元之利息四萬二千一百六十元」；③、該借款明細所載鄭美部分，於七十一年度僅借款四十七萬七千三百七十五元，惟七十二年度「利息支出」帳冊卻記載於七十二年一月五日「付鄭美借款二百六十八萬元之利息九萬一千二百六十四元」；④、該借款明細所載林金帆部分，於七十一年度係借款三十五萬元，惟七十二年度「利息支出」帳冊，於七十二年一月五日並無林金帆借款付息，係至同年四月六日始有林金帆借款付息之記載。益徵甲○○係以事後拼湊證據之方式，以資為本案借款之證明，委無足採。再參酌李明燁會計師所製作七十二年度「精冠股份有限公司內、外帳比較資料」，該公司七十二年度外帳並無「短期借款」之記載，精冠公司若確有先後向甲○○、鄭福、鄭美、林金帆及新永達公司短期借款如原判決附表一所示款項，並據以支付高額利息之事實，衡情自不可能在申報該年度營利事業所得稅時未檢附相關憑證（借據、各借款人簽收之付息證明及會計傳票等），以為扣減當年應繳之營業所得稅額。甲○○、乙○○及證人 鄭福前 開確有借款之辯詞及證詞，要屬無據，洵難採信。甲○○及鄭福、林金帆、鄭美、新永達公司既未借款予精冠公司，然依上訴人等所提出之精冠公司傳票及內帳所載，則有精冠公司向彼等借款及支付利息之記載，再參酌卷附彰化銀行三重埔分行有關精冠公司往來明細之記載，精冠公司確有於七十六年六月六日，自該分行分別領取四十萬元及六十萬元，合計一百萬元返還鄭福；同年九月四日提領二十萬元，供支付鄭福、林金帆、鄭美、甲○○之利息十萬零九百六十元；同年十二月五日提領二十萬元、支付利息十八萬六千九百九十二元，堪認上訴人等確有利用在精冠公司前開會計憑證上為不實之記載，再由甲○○以返還該公司對鄭福、鄭美、林金帆、新永達公司借款，以及支付鄭福、鄭美、林金帆及其本人利息之方式，以侵占其業務上所持有之上開款項。次查依精冠公司內、外帳之記載，外帳營業收入金額確逾內帳一億三千四百零四萬九千二百七十六元，已據李明燁證述在卷，並有其所提出之精冠公司七十二年度至七十七年度查核精冠公司內、外帳比較結果在卷足憑。雖甲○○辯稱：係精冠公司與新永達公司併櫃出貨，將出貨之總金額計算在精冠公司之營業收入所致云云。然依國際貿易之習慣，所稱「併櫃外銷」之情形，僅係船舶公司為因應貨櫃載貨之方便及航行中裝運貨櫃之安全之運送方式，與國內廠商銷售國外客戶及國外客戶向國內廠商訂購之權利義務，並不生影響，精冠公司與新永達公司縱有併櫃出貨情形，所外銷予國外客戶，並不因併櫃之運輸而得謂係精冠公司與新永達公司共同銷貨，或成為由其中一家擔負銷貨責任，就精冠公司、新永達公司與其各自之國外客戶間之權利義務，不生影響，二公司於共同併櫃之情形，各該公司之銷貨收入，在會計帳目上，仍分屬各該公司之營業收入，兩不相侔。自不得將新永達公司之銷貨收入記載在精冠公司之帳冊之中，甲○○指示會計人員為該項記載，自屬違反行為時商業會計法第六十六條第一款之規定。又會計憑證分為原始憑證（出貨單、統一發票、收據等）與記帳憑證（收入、支出及轉帳傳票），原始憑證乃證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證則係證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所依據之憑證。會計上應先有「原始憑證」，始得據為編製「記帳憑證」，再依「記帳憑證」登入帳簿，此觀行為時之商業會計法第十三條、第十六條之規定自明。精冠公司及新永達公司原僅得以各自銷貨之對象、範圍內，依法編製原始、會計憑證，再登入帳冊，始為適法。參酌自訴人所提出之Ｈ七０四０七、七０七０三、七０六０一、七０五０五、七０五０四、七０四０二、七０三０七、七０三０三、七０六０二號訂單，均係精冠公司與新永達公司「併櫃外銷」，精冠公司貨款占小數額，有銀行外匯水單，精冠公司內、外帳傳票可按，而上訴人等在精冠公司外帳內，將屬於新永達公司之營業收入，記載為精冠公司之營業收入，其會計傳票及帳冊之記載即屬不實，亦與併櫃外銷之意義不符。上訴人乙○○雖辯稱：內帳部分係伊製作，外帳非伊製作，也未拿資料給會計師報帳等語，甲○○亦附和其詞，謂外帳非乙○○所製作。惟與吳坡所指訴情形不符，且甲○○為乙○○之姊夫，其證詞難免偏袒，參酌甲○○於偵查中供稱：「（你們公司的帳是何人做的？）……叫乙○○，……七十二年至七十九年的帳都是她做的」、「（會計是何人請的？）乙○○是我介紹進去的，改組後她繼續留任」、「（對內、外帳有何意見？）我們公司只有外帳，沒有內帳」等語以觀，其於偵查之初既供稱：帳務係乙○○製作只有外帳，而無內帳等情，所謂外帳非乙○○製作云云，自難輕信。證人即會計師吳再豐於第一審證稱：「（做帳憑證何人交付？）我是根據他們記好的帳（記）載，鄭雪霞交付，……（他給你的是內或外帳？）外帳」，於原審法院更㈢審證稱：「（係何人將帳冊交給你？）係鄭雪霞。（這些公司外帳係何人做？）依照憑單會計張秀美做的，製單係乙○○，實際係何人做的，我不知道」等語。該證人係因不清楚精冠公司內部會計業務之運作，無從確認其外帳究係何人所做，僅得就形式上所見，指出製單係乙○○，憑單上會計係張秀美，交付帳冊予其簽證係鄭雪霞等情。乙○○乃據此而改稱：「（製單上有乙○○字樣，係妳字跡？提示七十六年會計憑證）主要係張秀美為的，小筆係張秀美要我幫忙記。」甲○○亦供稱：「帳係張秀美做的，資料係鄭雪霞交給證人吳再豐，帳與乙○○無關，有些製單雖有乙○○字樣，但僅係依鄭（張）秀美指示幫忙製單。」等語。但參酌甲○○上述於偵查、原審法院更㈢審之供述及其另供稱：伊不知張秀美現在何處，張秀美於七十六年左右在精冠公司做過二、三年等情以觀，乙○○顯係精冠公司最資深會計人員，且該公司自七十二年起即有內、外帳之分，張秀美自無從主導外帳會計事務，並指示乙○○作單，上訴人等上述說詞，亦無可取。又卷附相關外銷之憑單，七十五年九月二十日五十三號及七十九年五月二十五日六十八號外銷之轉帳傳票上之記載，均係乙○○「核准」，亦足證其有製作不實之轉帳傳票等會計憑證。至原審法院於更㈢審將自訴人所提出之七十六年會計憑證正本乙冊上貼標籤（屬乙○○筆跡）部分與精冠公司七十四年總分類帳正本一本中之貼附標籤部分（各該證物均存於證物袋），送請內政部警政署鑑定二者筆跡是否相同，雖該局九十二年七月二十三日刑鑑字第０九二０一三四八六三號鑑定通知書認：二者筆跡不相符。惟該通知書已另說明「二者書寫時間相隔較遠，本結論僅供參考」，且乙○○確有參與製作不實會計憑證，已如前述，此鑑定結果，亦不足採為其有利之認定。上訴人乙○○長期擔任公司之會計，自當熟知會計上應先有原始憑證，始得據以編製「記帳憑證」，再依「記帳憑證」登入帳簿之會計原則，同一外銷之原始憑證，用以製作內帳及外帳，理論上兩者應相同，竟致內、外帳迥異之結果，自係明知而故意為之。甲○○、乙○○二人共謀由乙○○製作不實憑證，提供予不知情之張秀美、李汀惠、 陳淑美 、 錡秀珠 等人，將新永達公司與精冠公司併櫃外銷之營業收入，在精冠公司之外帳上，均記載為精冠公司之營業收入，即有虛增精冠公司營業收入，而減少新永達公司營業收入之情形，自係以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，所辯在精冠公司外帳為前開記載，並未違會計準則規定，自無可採。另甲○○於原審法院更㈡審雖辯稱：伊僅負責精冠公司對外接單業務，該公司內部之收、支審核、購買貨料之驗收及盤點，均由吳坡、黃達雄及游峰彬等人負責，且各該借款及支付利息之傳票均經吳坡、黃達雄、游峰彬審核，如有不實或侵占行為，為何彼等當時不表示意見，仍簽名負責等語。然甲○○上開所辯，非但與吳坡、黃達雄、游峰彬、陳英美等人所證述之情節不符，且彼等均稱當時甲○○不僅負責對外接單業務，精冠公司之業務亦均由甲○○一人獨攬；又因精冠公司嗣後因經營不善，致公司虧損連連，其他股東與甲○○發生爭執，要求甲○○交出有關會計帳冊供其他股東核閱，雙方乃於八十年五月十四日經蔡詩祥（已死亡）斡旋，甲○○同意將精冠公司七十二年度至七十八年度之內帳帳冊及傳票等相關資料交出，由蔡詩祥保管，雙方逐筆查對，就較無爭執或金額較小之傳票，由吳坡、黃達雄、游峰彬等人當場以事後追認方式，補行簽名，認有問題部分暫行擱置，對外私人借款部分，因股東間爭執甚烈，乃委請李明燁會計師查帳，致部分有關精冠公司之傳票上有吳坡、黃達雄、游峰彬等人之簽名等情，業據證人黃達雄、游峰彬、蔡城、陳英美、周欽龍等人證述在卷，並有甲○○與蔡詩祥書具之保管條影本乙紙在卷可稽。且依甲○○、乙○○所提出曾經吳坡、黃達雄、游峰彬等人簽章之傳票，並無有關精冠公司向鄭福、鄭美、林金帆、新永達公司、甲○○借款或支付鄭福、鄭美、林金帆、甲○○利息之傳票。甲○○所稱各該借款均經吳坡、黃達雄、游峰彬等人於傳票上簽章認定等情，亦與事實不符。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明上訴人等雖曾聲請向第一銀行建成分行函調水單，以證明精冠公司及新永達公司確有併櫃外銷之情形，但經該分行函復，精冠公司非該分行之客戶，無從提供水單，已無從調取。並以自訴意旨另以：上訴人等㈠連續購買八千一百九十五萬八千八百三十七元之不實發票、㈡虛列對新永達公司租用三台油壓機租金支出三百萬元、模具葉子抽板費支出一百六十八萬五千零二十元及貨款支出五百四十七萬零六百六十元、㈢偽作不實之損益表、資產負債表及各項會計憑證製作不實之內、外帳，據以沖銷營業收入，將實際收入侵占入己，並藉以逃漏稅捐。因認被告甲○○、乙○○另共同涉有刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條、第三百三十九條第一項、稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款、修正前商業會計法第六十六條第一款等罪嫌。惟經審理結果，不能證明上訴人等有此部分之犯罪，因自訴意旨認此部分與前揭科刑部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按所謂判決理由矛盾，係指所載理由，彼此牴觸互相齟齬而言。原判決於科刑理由內，綜合黃達雄等人證言，說明甲○○不僅負責精冠公司對外接單業務，該公司之業務亦均由其一人獨攬，嗣因經營不善，虧損連連，其他股東與其發生爭執，要求交出有關會計帳冊供其他股東核閱，雙方才經蔡詩祥斡旋，甲○○同意將精冠公司七十二年度至七十八年度之內帳帳冊及傳票等相關資料，交由蔡詩祥保管，雙方逐筆查對，就較無爭執或金額較小之傳票，由吳坡、黃達雄、游峰彬等人當場以事後追認方式，補行簽名，認有問題部分暫行擱置，對外私人借款部分，因股東爭執甚烈，乃委請李明燁會計師查帳，致有部分精冠公司之傳票上有吳坡、黃達雄、游峰彬等人之簽名等情，並據以指駁甲○○所辯，伊僅負責精冠公司對外接單業務，精冠公司內部之收、支審核，購買貨料之驗收及盤點，均由吳坡、黃達雄、游峰彬等負責……等語，何以不足採信（原判決理由㈦）。另於不另為無罪諭知部分之理由仍重複斯言，並列舉經吳坡、黃達雄、游峰彬事後追認補行簽名之送貨單、證明單、作價單、盤點目錄、傳票、帳目等資料，均應認為真實（原判決理由七），而為此部分不另為無罪論斷之依據。其間就各該相關帳冊、傳票係吳坡等人事後追認補行簽名之論述，前後一致，難謂有矛盾之情形。又原判決已綜合卷內資料說明精冠公司並未向鄭福等人借款及支付利息之情事，甲○○所提出之借款人借款明細表及存摺，其所借款時間、金額，與乙○○所製作之七十二年度「利息支出」內容不符。果真有各該借款之事，二者記載之資料焉會不符，因認該借款明細表及存摺均不足為上訴人等有利之證明，亦難謂有理由矛盾之情形，不容任意指為違法。刑法第三百三十六條第二項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第三十一條第一項規定，仍應以業務上侵占之共犯論。原判決事實欄記載，甲○○為精冠公司之負責人，負責公司之財務，乙○○為該公司之會計，二人共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○指使乙○○在該公司之相關帳冊虛列向原判決附表一所示鄭福等人借款，再藉支付如原判決附表二所示支付利息及附表三所示返還借款之方式，將其業務上所持有之精冠公司款項侵占入己等情。因就此部分論上訴人等共犯業務上侵占罪，並於理由內說明上訴人等，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。乙○○雖非持有精冠公司被侵占款項之人，惟其與有該身分之甲○○共犯業務侵占罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論，於法自屬有據。原判決係綜合卷內資料而認定上訴人等有原判決所記載之違反商業會計法之犯行，已於理由內詳加論述，並非單憑精冠公司七十五年九月二十日五十三號及七十九年五月二十五日六十八號外銷之轉帳傳票，而為此部分事實之認定，縱該二張傳票非乙○○所核准，原判決引據有欠允當，但從全判決意旨以觀，即使除去此部分證據，仍無礙於事實之認定，而顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。又上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請調查何證據及證明何事，而原審未予調查，且原審於最後審判期日，於調查證據完畢前，審判長尚訊問上訴人等及其辯護人「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答「無」，有審判筆錄可稽，於法律審之本院，始泛詞指摘原判決有調查未盡之情形，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純之事實爭執，亦非適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。末查上訴人等業務侵占部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十五日
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