裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第579號刑事判決
裁判日期：民國95年09月18日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第579號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第395號中華民國95年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第520號，併辦案號：95年度偵字第8222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯傷害人之身體，處拘役玖拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；應執行拘役壹佰壹拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與乙○○為同居男女朋友關係，係家庭暴力防治法第
3條第2款之家庭成員。2人因個性不合屢因細故爭吵，甲○○竟基於傷害人之身體之概括犯意，先於94年10月9日晚間11時許，在高雄市○鎮區○○路○○○號「同心超商」前，以之前到神壇求神問卜神明說乙○○是壞女人之緣故，飲酒後先以徒手毆打、復持啤酒罐丟擲乙○○，致其受有頭部外傷疑腦震盪、左頂部頭皮挫傷、左上胸挫擦傷、左手腕擦傷、左小腿挫傷皮下瘀血、右上臂擦挫傷等傷害。詎乙○○提起本件傷害告訴後，甲○○心生不滿，時常打電話騷擾乙○○及其父母，並於同年10月10日晚間19時許，在電話中恐嚇乙○○：「你出來！你的父母及無緣的（指我前夫）都出來說，如果你敢告我的話，要找你無緣的輸贏！」等語，致使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。甲○○復基於前開傷害人之身體之犯意，連續於95年1月12日凌晨5時許，在其位於高雄市○鎮區○○路○○巷○○號之住處房間內，因酒後與乙○○發生口角，以徒手毆打乙○○之頭部與臉頰，致其受有頭頂部腫及左臉痛等傷害。
二、案經被害人乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審法院併辦。理由
甲、程序方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。經查：偵查中檢察官以告訴人身分傳訊乙○○，其陳述親身經歷之被害過程，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具結，其偵查中所為之陳述不得作為證據。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人即告訴人乙○○警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
三、大東醫院診斷證明書，雖為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，且該證明書係被害人於案發至醫院就診治療後，醫師應被害人之要求所出具，具有個案性質，不符合例行性之要件，而與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之文書有間。然觀諸「診斷證明書」之內容，係就告訴人之傷勢確經該院專業醫師診療、及該傷勢係何種傷害等節為證明，顯係醫師基於其醫療專業，就告訴人之病情診療判斷後始行製作，依該等情狀，可信度甚高，應具可信性之情況擔保，而得依前開同法第159條之4第3款規定，賦予其證據能力。
乙、實體方面：
一、傷害罪部分：
（一）上揭事實，業據被告甲○○於原審時坦承不諱，核與告訴人乙○○於原審審理時證述情節相符，並有大東醫院診斷證明書2份附卷可資佐證。另按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。又按行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度臺上字第3449號判決意旨可資參照），被告雖另辯稱：以係告訴人先動手毆打伊等語，然觀之告訴人之受傷部位有頭部、胸部、手部、腿部等多處，有大東醫院診斷證明書在卷可憑，倘被告係基於防衛之意思，告訴人傷勢豈會遍佈四肢，是被告應非出於防衛之意思而為本件犯行，其所辯顯係事後卸責之詞，委不足採。該部分事證明確，被告連續傷害犯行，堪以認定。
（二）核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並屬於家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無罰則規定，因此應僅依刑法傷害罪論處。被告先後2次傷害犯行，時間緊接，方法相近，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，然被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8222號移送併辦部分，與本案為裁判上一罪之連續犯關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自有權一併審理，附此敘明。
二、恐嚇危害安全罪部分：
（一）訊據被告堅決否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：係因告訴人前夫曾經放話要找我，我並非針對告訴人個人，而係針對告訴人前夫等語。
（二）經查：⒈被告曾於94年10月10日晚間19時許，在電話中向告訴人稱
：「你出來！你的父母及無緣的（指我前夫）都出來說，如果你敢告我的話，要找你無緣的輸贏！」等語，為被告所坦承，亦經告訴人於原審審理時指述明確，並有告訴人提出之錄音帶及錄音譯文附卷可憑，被告確曾向告訴人為前述之表示，堪以認定。
⒉被告既在電話中向告訴人乙○○稱：「你出來！你的父母
及無緣的（指我前夫）都出來說，如果你敢告我的話，要找你無緣的輸贏！」等語，被告雖稱要找告訴人之前夫輸贏，但其既要告訴人及其父母出來，也要其前夫出來，而且如果告訴人敢告他的話，要找告訴人之前夫輸贏等話語，被告為上述表示，不僅係對於加害告訴人前夫之惡害通知，亦是對告訴人為惡害之通知，被告因告訴人對其提出告訴，而要找告訴人之前夫輸贏，告訴人心生畏懼乃是當然之事，被告表示加害之對象不僅告訴人之前夫，尚包括告訴人本身在內甚明，被告之行為與恐嚇危害安全罪之構成要件相符，自應以該罪相繩。
⒊公訴人雖在起訴書之犯罪事實僅記載「要找你無緣的（指
乙○○之前夫 曾嘉毓 ）輸贏！」，但告訴人於警詢時即指稱：「（被告於何時？如何恐嚇你？）94年10月10日晚上
7點許打我行動電話恐嚇我，被告在電話中言詞恐嚇我說叫我父母及無緣的（指我前夫）出來說，又罵我三字經，又說如果我敢告他的話要找我前夫輸贏等語。」（見95年度偵字第520號偵查卷第7頁），況依據該卷所附之錄音譯文所載（見該卷第12頁、第13頁），被告恐嚇之內容不限於起訴書所載之內容，且被告係於94年10月10日晚上7時許，接續一再打電話向告訴人恐嚇，因此基於實質上一罪關係，該部分亦為起訴效力所及，不應僅限於起訴書所載之事實內容甚明。
⒋綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告恐嚇危害安全犯行，亦堪認定。
（三）核被告甲○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告所犯上開傷害罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
三、原判決就被告甲○○所犯傷害罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：告訴人乙○○所受之傷勢不輕，原審僅量處被告拘役80日，尚嫌過輕。原判決就被告甲○○所犯恐嚇罪部分，未予詳查，遽為無罪之判決，亦有未恰。公訴人循告訴人乙○○之請求上訴，以傷害罪部分量刑過輕，而被訴恐嚇罪部分，應改判有罪等為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判；至於上訴意旨，另指稱被告於94年6月17日亦有毆打告訴人成傷，與前開傷害犯行有連續犯之裁判上一罪關係，原審漏未審判，尚有未洽云云，然此為被告所否認，且除告訴人之指訴外，又查無其他積極證據足證被告有此傷害犯行，因此該部分上訴則無理由，應退回由公訴人另行處理。爰審酌被告與告訴人為同居男女朋友關係，本應相互尊重，縱偶有意見相左或性情不合，亦應理性溝通謀求妥適解決之道，竟因細故與乙○○發生爭吵，即以拳腳相向，致乙○○受有傷害，行為自有不該，且一再打電話向告訴人恐嚇，致生危害於安全，且被告動手毆打告訴人係因雙方爭吵所致，實非全可歸責於被告，告訴人所受傷害尚非鉅大等一切情狀，分別量處被告傷害罪部分拘役90日，恐嚇罪部分拘役30日，並定應執行拘役115日，暨諭知如易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第41條第1項前段、第33條第4款、第5款及第51條第6款，均業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，但本件既適用修正前刑法第56條連續犯之規定，基於一體適用之原則，故均依修正前刑法第41條第1項前段、第33條第4款、第5款及第51條第6款規定，諭知如易科罰金之折算標準及定應執行刑。至按被告行為後，刑法施行法增訂第1條之，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之
1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本件即依被告行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段為法條適用之依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項，家庭暴力防治法第2條第2項、刑法第2條第1項、第277條第1項、第305條、修正前刑法第56條、第41條第
1項前段、第51條第6款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年9月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年9月18日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。