裁判字號：最高法院100年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五二○八號上訴人 王昆寶 選任辯護人 張淑琪 律師上訴人 張國泰
陳冠宏 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月二十四日第二審判決（一００年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三
七八六、二０一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人王昆寶之上訴意旨略稱：（一） 方宗成 於警詢之陳述及陳冠宏於偵查中之陳述應無證據能力。（二）扣案槍枝有無殺傷力，原判決僅依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書為憑，而未命鑑定機關補正詳細鑑定過程與步驟，亦有不當。（三）王昆寶主觀認識並非共謀強盜，故無強盜犯意聯絡，原判決論以加重強盜罪之共同正犯，有適用法則不當之違誤。上訴人張國泰之上訴意旨略稱：依 宋信毅 於第一審證述，本件於行搶時，張國泰並不在場；又依陳冠宏與張國泰之通話記錄，張國泰亦未提議強盜，原判決對此有利張國泰之部分均未說明不採之理由，有所違誤。上訴人陳冠宏之上訴意旨略稱：伊於偵查及審判中對於非法持有改造之槍、彈均為自白，原判決未據為減輕其刑，有適用法則不當之違法；且量刑較其他共同被告為重，亦有未洽各等語。
惟查：原判決依憑王昆寶、陳冠宏之自白，證人宋信毅、 賴鈺婷 、 莊子賢 、 王崑盛 、 徐嘉斌 、 羅哲瑜 、 張凱翔 、 王昱文 、 張建宗 、 劉大境 、 莊志銘 、 黃俊賢 之證詞，監視器翻拍及現場照片，改造手槍等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人等犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪刑之判決（其中王昆寶、張國泰為累犯），駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並對於張國泰否認有參與強盜之犯行，辯稱：其不知陳冠宏等人要去強盜，未至尊王會宮廟（下稱尊王會）參與謀議討論，亦不知陳冠宏所交付之金錢係強盜所得之款項云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁。並以公訴意旨認張國泰另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有改造手槍罪及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪嫌部分，尚無證據足以證明，因公訴人認此部分與上述科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，故不另為無罪之諭知。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。另按：（一）被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本件原判決已於理由壹之一說明共犯方宗成（屬本判決所列被告以外之人）經第一審傳拘均未到庭，致無法以證人身分加以詰問，其顯已所在不明而傳喚不到。又其於警詢之陳述，並無違法不當取證之情形，且其所述核與王昆寶、陳冠宏所為自白情節大致相符。其於警詢所為之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，具有證據能力之理由；並於理由壹之二說明陳冠宏於偵查中以證人身分經具結之證言，依卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦有證據能力之理由，經核均無不合。（二）刑事警察局關於扣案槍枝及子彈均有殺傷力之鑑定書，經原審審判長提示告以要旨並交付閱覽，王昆寶及其辯護人均稱無意見；嗣審判長問尚有何證據請求調查？亦均稱無（見原審卷第九六及九九頁反面），原審因而辯論終結，未再命鑑定機關補正詳細鑑定過程與步驟，並無違法。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑王昆寶、陳冠宏之自白，證人宋信毅、賴鈺婷等人之證詞等證據，於理由欄認定王昆寶有至賭場下手實施加重強盜行為而論以結夥強盜罪（見原判決正本第十、十一頁及第十三頁）；經核於法亦無違誤。（四）刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，固應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但司法院釋字第一０九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。準此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行強盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第二十八條所稱之共犯雖已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實行強盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上強盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通強盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實行強盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上強盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實行，仍應成立結夥三人以上強盜罪之共同正犯。本件依原判決認定之事實觀之，其實際在場共同實行強盜行為之人既達三人以上，雖張國泰當天僅有與陳冠宏電話聯絡並提議行搶，亦到「尊王會」參與謀議，惟因該賭場為張國泰朋友所經營，張國泰因怕被賭場之人認出，故未實際在場參與強盜行為之實行，但依上開說明，其在場參與強盜犯罪行為實行之人既應成立結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅之加重強盜罪，張國泰自亦應成立該罪之共同正犯，原判決因而援用刑法第二十八條、第三百三十條第一項論張國泰以結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅加重強盜罪之共同正犯，於法即無不合。（五）犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第十八條第四項前段定有明文。陳冠宏雖於偵查及審判中對於非法持有槍、彈均為自白，但依卷內資料，其並未供述全部槍、彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，原判決未據為減輕其刑，亦無違法。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審審酌陳冠宏有多次犯罪前科，素行非佳，專科學校肄業，正值青壯之年，竟不思以健壯體魄循正當途徑謀生，圖以強盜他人財物滿足物慾，嚴重影響社會治安，惡性非輕，更以持槍射擊方式強盜，犯罪手段較其他共犯惡劣等一切情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形。陳冠宏上訴意旨指摘原判決量刑不當，自非合法。綜上所述，應認上訴人等之上訴均難謂符合首揭法定之上訴第三審要件，渠等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十六日
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