裁判字號：最高法院95年台上字第2276號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二七六號
上訴人甲○○
乙○○
之1號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪、乙○○不受理之判決，改判論處甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月），乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年七月）；固非無見。
惟查：一、按販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。如以販賣圖利之意思購入，於出售時已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂。原判決於事實欄一、㈡認定：「 張朝枝 平日有施用安非他命，乃主動詢及乙○○有無安非他命貨源，並言明要購買四、五千元（新台幣，下同）之安非他命，乙○○因明知甲○○當日甫以六包一萬元之價格，在不明地點，向綽號『耀輝』之成年男子販入安非他命，恰可供出售圖利，當場予以應允……，甲○○於電話中與乙○○達成共同販賣安非他命牟利之犯意聯絡，乙○○並囑咐甲○○前去交付安非他命及收取價金……甲○○到場後，尚未及與張朝枝碰頭，即為警當場查獲」（原判決正本第三頁）；於理由欄二、㈠４說明：「甲○○被查獲之際，所攜帶之六包顆粒，經送鑑定結果，均係甲基安非他命……，甲○○應係將原購入之一包分裝成二小包，以每小包一千元之價格出售圖利，堪予認定。又被告乙○○對於被告甲○○『販入前開安非他命以便出售圖利』之事，有所知悉，仍與張朝枝約明出售事宜，雖未及交付即遭查獲，仍應就甲○○已販入之事實，同負其責，事屬至明。」（原判決正本第十一頁至第十二頁）；即原判決於事實僅認定乙○○明知甲○○有販入安非他命六包，可供出售圖利，並未認定甲○○係意圖販賣而販入該六包安非他命及乙○○亦知情甲○○係為營利而販入；但於理由卻說明甲○○係以出售圖利之意而販入六包安非他命，乙○○亦知悉，應就已販入之事實同負責任，其事實之認定與理由之說明已有不一，且原判決上開理由說明，倘屬無訛，則雖上訴人等人與張朝枝達成買賣安非他命之合意，甲○○未及交付即為警查獲，仍屬販賣既遂，乃原判決於理由欄三、竟對此部分犯行，論以販賣未遂（原判決正本第十四頁），原判決自有理由矛盾併適用法則不當之違法。究甲○○是否以營利之意圖販入六包安非他命？又乙○○係何時與甲○○有共同販賣之意思聯絡？係於甲○○販入時？抑或張朝枝購買時？此與上訴人等就此部分犯行所應負之罪責至有關係，本院前次發回已有指明，原判決仍未究明，自屬違誤。二、原判決於理由欄二、㈠２以：「甲○○所辯欠款一事，查證人 涂義斌 於原審（指第一審）訊問時固曾結證，安非他命係甲○○所送，渠未曾向甲○○購買安非他命，因甲○○借款十萬元未還才故意報復云云。經查，此項說詞，已據涂義斌於本院（指原審）前審受命法官訊問時說明，當時係因見甲○○已到案，惟恐遭報復，故如此說，是已不足憑為有利甲○○之證據。況且，甲○○稱欠涂義斌五千元，亦與涂義斌所言之十萬元不符」（原判決正本第六頁至第七頁）；依此，原判決已不採信甲○○所辯欠涂義斌款項未還，但原判決於理由又謂：「……因被告甲○○指稱涂義斌身材高壯，且與黑道過往甚密，……證人 古南興 並附和伊之指述……茍非被告甲○○亦具有幫派背景或擁有相當之屏障或實力，否則被告甲○○豈敢積欠涂義斌金錢不予償還。」（原判決正本第七頁），又認甲○○有欠涂義斌款項未還，理由前後論述矛盾，其判決自屬違背法令。三、毒品危害防制條例第十九條第一項所定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，應優先適用之，如係供預備犯罪之用，始依刑法第三十八條第三款沒收。原判決於理由欄五、認扣案之塑膠袋二十只係甲○○所有，供本件販賣安非他命之用；但該二十只塑膠袋如何得認係供本件販賣之用？原判決未予說明其所憑之證據及認定之理由，即依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（原判決正本第十六頁），有判決理由不備及適用法則不當之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三日
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