裁判字號：最高法院96年台上字第2420號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四二０號上訴人甲○○
乙○○
號共同選任辯護人 林聖鈞 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）上訴意旨略稱：㈠本件監察通訊所得之資料即監聽錄音帶，未經依通訊保障及監察法規定，加以完整保存，致法院無法予以調取勘驗，即無法為合法調查，其監聽譯文屬於未經合法調查之證據，且該譯文既欠缺陳述內容確屬真實性之擔保，自應認為無證據能力，原判決認該譯文具有證據能力，違反憲法正當法律程序原則及比例原則，亦違反刑事嚴格調查證據之主義，其判決顯屬違法。㈡證人 涂義斌 於偵審中所指向上訴人甲○○購買第二級毒品安非他命之方式、地點、數量並非一致，顯有瑕疵，監聽譯文中亦看不出究竟有無送貨到何處等事實。涂義斌於原審法院供稱：因甲○○已報案，恐遭報復，始如此說（指安非他命係甲○○免費贈送之說詞）等語，原審認為不足作為有利於甲○○之證據一節，亦違反「罪證有疑，利於被告」之證據法則。原判決理由認定涂義斌不可能為甲○○積欠其新台幣（下同）五千元之事設詞誣攀甲○○，甲○○不敢積欠涂義斌五千元錢款，亦無免費提供安非他命供涂義斌施用之情事，甲○○與涂義斌於電話監聽交談內容，與安非他命買賣情節相符，並認甲○○於檢察官偵查中供稱：不認識涂義斌等語，係表現畏罪圖卸刑責之情，甲○○所為否認犯罪之辯解不足採信，進而為甲○○有罪之論定，此等論斷均與經驗、論理法則有違，並有理由矛盾之違法。㈢原審依憑片斷之電話錄音譯文及 張朝枝 、 張淑貞 證詞，認甲○○有販售安非他命予張朝枝未遂之犯行；然警察於案發現場逮捕甲○○時，甲○○身上並未攜帶安非他命，扣案之安非他命毒品係在甲○○所駕駛汽車內扶手置物箱暗箱中查獲，甲○○將該毒品藏於隱密處，係供自己使用，原審反向推論，顯有違經驗法則，又查獲之毒品六包，重約六公克，與甲○○供稱：一萬元買進六包、六公克等情相同，原審認甲○○將一包分裝成二小包，與乙○○共同出售牟利，與證據不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣乙○○前因幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經原審法院以九十年度上更㈠字第二二一號判決論處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定在案，縱認乙○○有本件犯行，因兩案有連續犯裁判上一罪關係，本案原應對乙○○部分為免訴之判決，原判決論處乙○○罪刑，亦有不適用法則之違法等語。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判依刑法修正前連續犯規定，論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品累犯，論處上訴人乙○○共同販賣第二級毒品未遂之罪刑；關於認定甲○○販賣第二級毒品安非他命予涂義斌部分，係依憑涂義斌於偵審中之指證， 佐以 台北縣警察局及台北縣警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）依檢察官核發之二件通訊監察書為電話監聽，於民國八十七年八月二十四日及同年月二十九日、三十一日之日期，曾經監聽到涂義斌以甲○○所使用之0000000000號（原判決書誤書為0000000000號）呼叫器及涂義斌使用之00000000號電話，與甲○○聯絡通話對談，內容有：甲○○對涂義斌說「我等一下就過去了」等語，及涂義斌說「要貨」、「現貨如何」，甲○○說「貨不錯」等語，有該監聽譯文附於偵查卷（偵字第一０二一八號偵查卷第三十四頁、第三十五頁）可憑，該監聽譯文並經原審法院當庭向涂義斌提示，並經涂義斌證稱：伊確實有與甲○○於電話中為上揭通話，用以聯繫購買安非他命，電話中所提及之「貨」即是安非他命毒品無訛等語；關於甲○○、乙○○共同販賣安非他命毒品予張朝枝未遂部分，係依憑上揭警察機關電話通訊監聽，於八十七年九月二十一日下午，曾經監聽到乙○○以所使用之00000000號（原判決書第二頁倒數第十二行誤書為00000000號）電話，撥打張朝枝家中電話即00000000號與張朝枝通話，張朝枝問：「有沒有貨？」，乙○○稱：「有的。一天吸幾次？」，張朝枝答：「一天兩次。」，乙○○稱：「四點半送過去那裏」，嗣乙○○又向張朝枝說：「 阿德 （指甲○○）人在上班，約五點多才會到」，張朝枝說：「張淑貞（譯文誤為 江淑貞 ）不是還差四、五千元，那妳叫他（指甲○○）過來拿」等語，以及乙○○以甲○○之0000000000號呼叫器聯繫甲○○，待甲○○撥打乙○○使用之上揭00000000號電話回電時．乙○○即告以：「 至淑貞 家裏拿五千元」等語，嗣甲○○又回電向乙○○稱：「對方不在」、「有看到他出去，有一個人走來走去，走上樓梯。」乙○○答稱：「可能是那個人要五千元的安毒」等語。有上揭電話譯文附於偵查卷（同上偵查卷第三十七頁）可稽。佐以警察從上揭電話監聽，獲得線索，而於同日下午六時許，至台北縣新店市○○街○○○號前（即張朝枝住宅樓下）埋伏，果然見到甲○○駕駛汽車前來，警察旋從其車上查獲經憲兵司令部刑事鑑識中心及法務部調查局鑑驗確屬於安非他命之毒品六包（淨重五．七公克）及空塑膠袋二十枚，而予以扣押在案等事證，為其主要論罪之基礎。並說明：㈠上揭監聽譯文係警察依檢察官核發之通訊監察書依法對乙○○使用之0000000000號電話及其他相關電話所為監聽錄音所為之譯文。雖蘆洲分局曾經函覆第一審法院稱：因該分局受限於經費，且該錄音帶錄製後已逾半年而消磁另作他案錄音使用，未繼續保留原錄音等語，然上揭電話之通話內容，關於涂義斌與甲○○通話部分，業經涂義斌於原審法院指證確與甲○○有該通話無訛；關於上訴人二人與張朝枝聯絡部分，從張朝枝於原審法院證稱：乙○○有撥打伊家中00000000號電話，先說要找張淑貞等語；乙○○於檢察官偵查中供稱：伊有與張朝枝通話，要甲○○去張朝枝家收取欠款等語；甲○○於原審法院供稱：案發當天伊有與乙○○通話，伊說「張淑貞父親不在」，乙○○要其按電鈴看張淑貞父親在不在，若不在，即在那裏等一下等語；參互觀之，足證上揭電話通訊譯文所顯示之通話內容，確係真實，並非虛構，該通訊監察譯文，有上揭其他事實足資佐證，堪認為真實，自仍具有證據能力，得作為認定事實之證據。㈡上訴人二人雖否認上揭犯行，甲○○辯稱：伊係免費提供安非他命供涂義斌施用， 涂某 因不滿伊積欠五千元未還，而蓄意誣攀伊販賣安非他命；伊於案發當天前去張朝枝家，是為收取張朝枝女兒張淑貞積欠伊之借款，扣案之安非他命係伊以一萬元購入供自己施用等語；乙○○辯稱：案發當天，因張朝枝表示要代為償還女兒張淑貞積欠甲○○之欠款，伊始通知甲○○前去拿取該款等語，以及張朝枝於原審法院所為附和之詞，均與事實不符，俱委無足採等理由甚詳。核原判決所為論斷，尚無不合。又按㈠原審以涂義斌於偵審中指證甲○○販賣其安非他命之基本事實相同，至於指述販賣之次數、數量尚非一致，然以其於警訊中所稱之次數、數量，因距離購買時間較近，且對甲○○較為有利，並有上揭電話錄音譯文足資佐證，故採為認定事實之依據；既已於判決理由欄敍明審酌判斷之理由，自無採證違法或理由不備之情事。㈡原判決理由論斷稱：證人涂義斌於第一審曾經供稱：安非他命係甲○○贈送予伊，非伊向甲○○購買等語，此項說詞，業據涂義斌於原審法院（上訴審）澄清稱：當時因見甲○○已到案，恐遭報復，始如此說等語，涂義斌該項安非他命係甲○○贈送之說詞，自不能作為甲○○有利之證據一節，其論斷亦無不合。㈢原判決理由另論斷稱：從證人涂義斌所稱向甲○○購買安非他命一小包一千元等語，以及從甲○○於案發當天遭警察查獲時，除扣案之安非他命六包（甲○○自白稱係以一萬元購入）外，尚扣得空塑膠袋二十枚以觀，顯見甲○○係購入安非他命六包後，起意販賣而計劃分裝成小包出售圖利等語一節，亦無所謂證據上理由矛盾之違誤。㈣乙○○前案（上訴意旨所指之幫助非法吸用化學合成麻醉藥品案）與乙○○本案即共同販賣第二級毒品未遂案，犯罪構成要件事實不同，顯不能論為連續犯，原審就其本案為科刑判決，自亦無不合。上訴人二人其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官吳昆仁法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十五日
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