裁判字號：最高法院95年台上字第2233號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二三三號
上訴人 王照明 選任辯護人 李慧千 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第六七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人王照明於民國九十一年一月三十一日零時許，在台南市城東大廟前，販賣第一級毒品海洛因一包新台幣（下同）一千元予 陳志達 施用。嗣於九十一年二月四日下午二時許，陳志達至台南市○○路○○○號上訴人住處，欲再向上訴人購買二千元海洛因時，適警方持搜索票至上訴人住處搜索，並在上址扣得其所有之海洛因二包（合計淨重二‧二二公克）、吸管一支、酒精燈一個、玻璃管一支及其友人所有之電子磅秤一個、夾鏈袋十三個等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載上訴人主觀上有無販賣毒品海洛因營利之意思，於理由欄就上訴人何以有意圖營利而販賣海洛因之犯意，亦未說明其依憑之證據及得心證之理由，即有判決理由不備之違誤。（二）次按刑事法上犯罪類型為「販賣」者之既遂或未遂，係以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。原判決事實認定「於九十一年二月四日下午二時許，陳志達至台南市○○路○○○號王照明住處，欲再向王照明購買二千元海洛因時，適警方持搜索票至王照明住處搜索查獲」等情部分（見原判決第二頁第一、二行），並未論罪科刑。惟依上訴人於警訊中供稱：「陳志達打我行動電話0000000000給我後，我就叫他直接來我家」（見警訊卷第二頁反面），而陳志達亦證稱：「我打行動電話0000000000給王照明，要向他買毒品海洛因二千元，……到他家欲向他購買毒品海洛因二千元未果，即被警查獲。」（見原判決第四頁反面），則上訴人尚未交付海洛因予陳志達時，即遭警查獲部分，有無成立毒品危害防制條例第四條第六項之販賣第一級毒品未遂罪？其與原判決論罪科刑之販賣第一級毒品罪具有如何之法律關係？原判決就此部分認定事實尚不明確，本院無從為法律上當否之判斷。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，如未經調查而遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以上訴人自始即供稱扣案電子磅秤一個、夾鏈袋十三個係案外人 張延俊 所有，復無證據證明係屬上訴人之物品，故不予宣告沒收云云（見原判決第四頁）。惟前開電子磅秤、夾鏈袋等物係在上訴人住處所查扣，且當時在場欲向上訴人購買毒品之陳志達復供稱前述物品為上訴人所有等語（見警卷第四頁反面），則該電子磅秤是否上訴人所有？何以置於上訴人住處？此與上訴人是否有販賣毒品之犯行至有關聯，自有詳察審認之必要。原審未傳訊張延俊以釐清究明，遽認電子磅秤等物非上訴人所有，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決並未認定上訴人係連續販賣毒品，惟於判決理由中卻記載所犯「連續」販賣第一級毒品罪云云（見原判決第三頁最末一行），諒係誤載，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三日
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