裁判字號：最高法院95年台上字第2593號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五九三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
四段5（另案於台灣東成技能訓練所執行中
）被告甲○○
四段5（另案於台灣東成技能訓練所執行中
）丁○○
（另案於台灣東成技能訓練所執行中
）丙○○
之1號上列上訴人等因被告等常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二五一、一一七二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由查本件原判決認定上訴人即被告乙○○及被告甲○○、丁○○、丙○○，於民國九十一年下半年間某日，見電視播報擄車勒贖及廣告大鎖之購物頻道播放偷車過程之報導，認竊車並非難事，乃商議共同竊車再向車主恐嚇取財，惟甲○○表示若竊車之目的在於解體銷贓，其願意參與。若以之作為勒贖之手法，則不參與。乃乙○○、丁○○及丙○○三人，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜共同恐嚇取財之概括犯意聯絡，共謀由乙○○前往不特定地點，持手電筒及足為兇器之Ｔ型或Ｌ型扳手負責行竊車輛，丁○○則負責向不詳姓名、年籍之人購買行動電話門號易付卡及如原判決附表（下稱附表）一所示金融機關帳號提款卡（人頭帳戶均未起訴）供車主匯款之用，丙○○負責贖款之提領工作。謀議既定，遂自九十一年十一月中旬起至九十二年四月十九日止，由乙○○以上開Ｔ型或Ｌ型扳手，撬開如附表三、四所列小客車之車門門鎖，及破壞電源鎖、防盜器（毀損部分未據告訴）之方式，竊取 洪石源 等人之小客車（被害人、行竊時間、地點、遭竊汽車之車號、匯款日期、帳入帳號、匯款金額及車內遭竊之財物或車體破壞處均如附表三、四所示），得手後將之駛往安全地點隱匿，並以丁○○提供如附表二編號一至六之行動電話門號，分別植入如附表二編號七序號、乙○○所有如附表二編號八至十三序號之行動電話內，持以向車主恐嚇取財計新台幣（下同）三百三十八萬三千元。迨九十二年農曆過年期間，甲○○因父親及胞姐將開刀急需用錢，遂共同參與如附表三之二十五之車輛之行竊案，而分得三十六萬六千八百元，被告等並均恃以為生，以之為常業等情，因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯從一重論處被告乙○○、丁○○、丙○○共同以犯竊盜為常業各罪刑（丁○○、丙○○均緩刑四年），乙○○部分另宣告於刑前強制工作三年。並認第一審論處甲○○共同以犯竊盜為常業罪刑之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件丁○○認第一審量處有期徒刑二年，量刑過重，請求從寬量刑，而提起第二審上訴（原審卷①第二七九頁），原判決就丁○○此部分之上訴是否為有理由，未加論述，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡共犯乙○○、丁○○、丙○○於警詢中均供述：其等均自九十一年十一月中旬開始犯案，參與犯案者有其等三人及甲○○共四人等語。甲○○於警詢中亦供認上情明確（見警卷②第二三、四一、五六頁）。於偵查中亦供認：其於警詢中所供為真；乙○○於第一審法院審理中猶供述：甲○○是在九十一年十一月間至紅毛港附近偷車（見一一二五一號偵查卷第三頁反面，第一審卷②第九三頁），如上開供述為真，則甲○○應自九十一年十一月中旬已參與犯罪，原審置上開不利於甲○○之證據不採，反採信甲○○事後所辯：其係自九十二年二月間始參與犯行等語，認甲○○未參於附表三編號一至編號十之犯行，其採證自違證據法則。㈢原判決以乙○○於審理時曾證稱：起訴書編號50、54、82、89、96、97、98、99之竊盜案係由甲○○搭載前往，但之後改稱：編號50、
54、82、89部分甲○○並未前往，起訴書編號50與49，編號54與53，編號82與81，編號89與88（誤稱編號87）各為同一日所行竊，其係於竊取編號49、53、81、88號自用小客車後，再駕駛竊來之小客車行竊編號50、54、82、89之車輛等語，資以認定甲○○只與乙○○共同行竊二十五部車輛。但甲○○於警詢中供明：其等一個晚上出去偷得一台或二台不等等語（見同上警卷第二三頁反面）。且依起訴書所載之編號50與49之行竊地點均在高雄市○○區○○路○○區○○街，乙○○既以偷得自用小客車，駛以行竊他車，則甲○○等人非無可能於同一晚上行竊兩部車輛，原審認甲○○等不可能於同一晚上行竊兩輛自小客車，其認定事實顯與卷證資料不符。㈣按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否藉由刑罰之宣告而策其自新及社會危害之考量等一切情形加以斟酌，並說明憑以認定之理由。查原審論處丁○○、丙○○共同以犯竊盜為常業各罪刑，並均諭知緩刑四年，但未說明該二被告緩刑宣告其所憑之依據，徒以該二被告經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞等語。但犯人經由偵、審程序之後，不知警惕而再犯之情形所在多有，況被告二人所犯常業竊盜罪，危害社會治安至鉅，惡性非輕，不宜宣告緩刑，是原審持為宣告緩刑之理由，自有未足。以上違誤或為檢察官、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又被告等被訴恐嚇取財罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，但公訴人認此部分與常業竊盜罪有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，則基於審判不可分之原則，爰一予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十六日
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