裁判字號：最高法院101年台上字第5609號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六○九號上訴人 艾國華 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、違反意願性交及拍攝未滿十八歲之人為性交、猥褻之物品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審就上訴人艾國華違反意願性交二罪及拍攝未滿十八歲之人為性交、猥褻之物品部分，經審理結果，認罪證均屬明確。因而撤銷第一審關於違反意願性交部分所為均無罪之判決，改判論處上訴人成年人故意對少女以違反其意願之方法，而為性交二罪（均累犯）罪刑；另維持第一審論處上訴人犯拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻之物品（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人不服原判決，對於上開部分提起上訴。惟查：（一）、原判決已就上訴人關於違反意願性交部分所辯：係與告訴人Ａ女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷）吵架後發簡訊給告訴人，無恐嚇之意思，發生性關係是在兩相情願下發生云云，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。上訴意旨仍執前詞置辯，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。（二）、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人之供述，告訴人Ａ女之指證，證人古○○之證詞，卷附簡訊翻拍相片、上訴人與告訴人手機雙向通聯光碟等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪之基礎，並非僅憑告訴人之證述為認定其先後二次以違反意願之方法，對於告訴人為性交犯行之唯一證據。並以上訴人為達到對告訴人為性交之目的，乃藉詞若不順從，會將告訴人墮胎、援交及拍攝裸照之事告知其家人等語，恫嚇告訴人，致其心生畏怖，乃屈從上訴人之要求，先後二次赴上訴人家中，任由上訴人為性交行為，顯見告訴人性自主權已受壓抑，且延續至二人為性交時。則告訴人所寫信件及回覆上訴人之簡訊中稱上訴人為「老公」，自稱「老婆」，並表示：「我愛你」等字眼，均係為安撫上訴人憤怒情緒，以防上訴人將上開恐嚇內容對外張揚，尚難據此遽認告訴人出於意願與上訴人交往及性交。且告訴人既在性自主遭受壓抑下與上訴人性交，則縱當天上訴人母親在家，告訴人未有反抗或大聲喊叫及向上訴人母親求救，應係告訴人懾於上訴人之恐嚇，而不敢激怒上訴人之合理反應。另告訴人縱曾於性交後收取上訴人交付之新台幣（下同）五千元現金，因屬事後行為，仍不得執此推論上訴人未違反告訴人意願與告訴人性交。而上訴人既係於民國九十八年八月十九日以簡訊強迫告訴人應於翌日至其住處為性交行為，且告訴人明確供稱：僅有一次去上訴人家未發生性行為，但確定不是九十八年八月二十日等情，足認九十八年八月二十日告訴人前往上訴人家後，二人確有發生性交行為。是上訴人上開二次對告訴人為性交確係違反告訴人意願，至堪認定。已依卷內證據資料於理由內詳予論敘說明，從形式上觀察，其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。上訴意旨仍執前詞主張九十八年八月二十日有與告訴人見面，但未與告訴人發生性行為；同年月二十二日當日上訴人母親亦在家，告訴人若非自願，何不喊叫制止或向上訴人母親求救，更於事後收取上訴人交付之五千元現金，足認上訴人並未違反告訴人意願，對之性交，原判決以主觀臆測之詞，為論罪依據，採證違法並有判決理由不備之違疏云云。係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（三）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人即告訴人Ａ女就被害細節之供述雖稍有差異，但其所為係因上訴人之恐嚇，致心生畏懼，其意思決定自由遭受壓制，不得不屈從，先後二次至上訴人住處，於非出於自己之意願下與上訴人為性交行為之陳述，佐以卷附性交及猥褻翻拍相片、電話簡訊譯文內容觀之，則無不符，足認其上開陳述，與真實性無礙。原判決依證據法則，本於自由心證，予以採信，並詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。上訴意旨指摘原判決採用告訴人前後不一之證述，為論罪依據，有判決理由欠備之違法云云，同係就原判決已經調查說明事項，任意指摘，亦非適法。（四）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決依憑上訴人坦承於九十八年八月十九日發送如原判決附表編號一至十一所示簡訊予告訴人，卷附上訴人當天手機簡訊翻拍相片，認定上訴人確有以電話簡訊恐嚇告訴人。則上訴人事後空言否認上開附表編號一至四及十所示簡訊非其寄發，聲請調查，顯係就已臻明確之同一證據，再度聲請調查，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，難認有違背法令之處。上訴意旨未具體敘明上開事項與前揭待證事實有如何之重要關係且足以推翻原判決之結果，難謂係合法之第三審上訴理由。（五）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依上揭規定，就上訴人所犯拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻之物品罪部分，審酌上訴人已有違反兒童及少年性交易防制條例之前案紀錄之素行，竟拍攝與未滿十八歲少女之性交與猥褻照片，誤導告訴人對身體、性自主之正確認知，犯後飾詞否認犯罪，兼衡上訴人生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，予以綜合考量，認第一審對上訴人所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，核無判決理由不備之違法。上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法。（六）、其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴關於違反意願性交及拍攝未滿十八歲之人為性交、猥褻之物品部分，俱不合法律上之程式，均應予駁回。
二、與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易部分，原審經審理結果，認上訴人該部分犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官蔡彩貞法官王聰明法官林秀夫法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十五日
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