裁判字號：最高法院101年台上字第5641號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六四一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告陳致遠上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第六一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第七三九一、七七六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：證人連永森、謝建明及陳俊清三人於警詢時，均已明確供稱渠等施用之第二級毒品甲基安非他命係向被告陳致遠購買，且供承警方所錄製之監聽錄音內容即為渠等與被告相約購買毒品之事實，並對購買毒品之時間、地點、交易次數及金額等事項敘述甚明；於檢察官訊問時復坦承不諱；於第一審審理中，謝建明及陳俊清二人仍具結而為相同之供述；連永森雖翻異前供，但經檢察官詰問及審判長補充訊問時，又自承記憶不好、剛發生時記憶比較清楚等語，第一審因而認定被告確有販賣甲基安非他命予連永森、謝建明及陳俊清三人合計四次之事實，認事用法並無不當。原審無視證人等此部分之供述，又未傳訊各該證人以查明渠等供述之真實性，即以突擊性之理由，以監察譯文內容中僅係相約見面、並未談論任何有關毒品之內容等臆測性理由，認被告此部分犯罪事實無補強證據，即屬判決未依卷內事證，有判決理由不備之違法云云。上訴人即被告陳致遠上訴意旨略以：㈠原判決以證人連永森、陳俊清於警詢中之陳述，距案發時間較近，記憶較為深刻，且尚未及受被告之影響等情，推認證人之警詢筆錄具有可信之特別情況，而有證據能力。理由中又說明連永森、陳俊清於警詢中之陳述具有任意性，供述詳實，且有通訊監察譯文或通聯紀錄可佐，亦查 無渠 等設詞誣陷被告之動機云云，係從證據之證明力反向推論連永森、陳俊清之警詢陳述有證據能力，並非由證人於審判外陳述之外部環境或條件，比較判斷，違背證據法則。㈡原判決又以連永森、陳俊清已到庭接受交互詰問，即認其偵查時之審判外陳述有證據能力，論述亦未當，又未依其於陳述時之外部環境或條件，詳述其採用審判外陳述的心證理由，逕以證人於偵查中業經具結，且無不法取供之情形，即認為其在偵查中之陳述有證據能力，與證據法則相違，有理由不備之違法。㈢連永森於第一審證稱被告並未轉讓甲基安非他命給伊施用等語，卷內民國一○○年七月二十六日之電話監聽譯文，僅雙方約定見面，無從證明雙方係為轉讓毒品而通話。另陳俊清於第一審證稱一○○年八月二十五日伊到三好汽車旅館時，被告在睡覺，是綽號「吸管」之人提供甲基安非他命給伊施用，伊在房間停留約三分鐘，期間被告沒有起來跟伊說話或有任何接觸等語，可見被告不知「吸管」與陳俊清間授受毒品之事，也未有任何行為分擔，難認為共犯。況此部分並無相關通訊監察譯文可佐，而警方於當日上午到該汽車旅館房間拘提被告時，也未搜到任何毒品，被告復堅決否認其事，原判決單憑陳俊清片面指述，即為認定，亦有違證據法則云云。
惟查原判決依憑證人連永森、陳俊清之證言，扣案被告所有之0000000000號行動電話，卷附被告與連永森間之通訊監察譯文，連永森之台灣高等法院被告前案紀錄表，0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告一○○年八月二十五日之警詢筆錄，台灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票，彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表，第一審一○○年十一月二十五日審判筆錄，陳俊清之台灣高等法院被告前案紀錄表，被告之台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣彰化地方法院一○○年度易字第一二七四號刑事判決，0000000000、0000000000號行動電話之用戶資料等證據資料，資以認定被告有原判決附表（下稱附表）二所示之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告明知為禁藥，而轉讓二罪刑（均累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於被告否認有附表二所示之轉讓禁藥犯行，辯稱：門號0000000000、0000000000號行動電話雖是伊在使用，伊也認識連永森、謝建明，但並未轉讓甲基安非他命予連永森、謝建明云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。關於被告被訴如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經審理結果，認檢察官起訴書所舉相關證據，均不足為被告有罪之證明，復查無其他積極證據足資證明被告有該部分犯行，既不能證明其犯罪，爰撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪等情，亦逐一論述。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。就證人連永森、陳俊清於警詢時之供述，與審理時證述不符部分，原判決已於理由中逐一說明渠等接受詢問時如何因無來自被告同庭在場之壓力而陳述較趨於真實、如何可見渠等陳述具有任意性、又如何已詳實供述且所為之陳述有卷內其他證據資料可佐，並無設詞誣陷被告之動機存在等節，就渠等於警詢時之詢問原因、過程、內容、功能等外在環境均已在原判決中審酌並論述，而為外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高等情。雖其中部分論述，以渠等於警詢時之陳述，係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近等語，作為有證據能力之說明，稍有微疵，然原判決並非專以此作為被告論罪之依據，故除去該部分，仍應為相同之認定，原判決此項瑕疵並不影響於判決之本旨，即不得指為違法。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，但依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決已說明連永森、陳俊清於偵查中向檢察官所為之陳述，如何業經具結，且於第一審已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，如何屬有證據能力之傳聞證據。被告及其辯護人，於原審對連永森、陳俊清於偵查中所為陳述之證據能力，已表示不爭執，亦未主張有何顯有不可信之情況（見原審卷第五二、九一、一二一頁），原判決採為證據，並不違法。原判決依憑陳俊清於偵查時之證言，陳俊清之行動電話通聯紀錄所示其與被告於一○○年八月二十五日上午五時許至六時多間如何聯絡，及被告確於當日上午八時二十分於陳俊清所指三好汽車旅館之房間內為警查獲之情，及依陳俊清之前科資料，其確於一○○年八月二十五日施用甲基安非他命被法院裁定送觀察勒戒，綜合判斷，而認定被告確有此部分犯行，原判決並非僅憑陳俊清之指述，而為認定。就陳俊清於第一審審理時改稱：當時係綽號「吸管」之人拿甲基安非他命給伊，被告在睡覺云云，如何與其警詢、偵查中之證述不符，且依被告、陳俊清二人關於「吸管」之人之陳述，如何不符常情。另對連永森於第一審審理時改稱被告並無轉讓甲基安非他命給伊云云；然其如何已於偵查中依通訊監察譯文之內容詳細證述被告無償轉讓甲基安非他命之經過，及如何依其有施用甲基安非他命前科可知其對於被告轉讓毒品之種類並無誤認之虞，復查陳俊清、連永森如何又無誣陷被告之可能。因認連永森、陳俊清上開於第一審之證述，均係事後迴護被告之詞而不可採信，均已一一論述、指駁，所為證據之取捨及判斷，無悖一般經驗及論理法則，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。另就被告被訴如附表一所示販賣甲基安非他命予連永森、謝建明及陳俊清部分，原判決依憑被告分別與上開三人之通訊監察譯文內容，說明該等通話內容如何僅係雙方相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯均不足以辨明通話雙方係為交易毒品，即令上開三人曾於警詢、偵查中證述該等對話內容之含意即係交易毒品，但因被告否認犯行，且被告前無相同手法之販賣毒品前科，警察亦未依據該通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為被告販賣毒品之跡證等情，而認該等通訊監察譯文不足作為上開三人於警詢、偵查或第一審所述被告犯罪事實之補強證據。復說明連永森、陳俊清於警詢、偵查與第一審之證述，如何前後不一；謝建明之指述如何與 李樹信 之證言不符，及被告所辯其於一○○年八月一日係幫謝建明搭建鐵皮屋等語，如何屬實，是依公訴人所提出之現有證據，如何無法積極證明被告確有所指之販賣甲基安非他命犯行。原判決對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，基於無罪推定之原則，因而諭知被告此部分無罪，所為證據之取捨及判斷，仍無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。檢察官上訴意旨係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十五日
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