裁判字號：最高法院101年台上字第1819號民事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決一○一年度台上字第一八一九號上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥 訴訟代理人 凃禎和 律師被上訴人 蔡錦祝
黃南銘 蔡國明 共同訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國一○○年十月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人之法定代理人變更為楊豊彥，已據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：訴外人普立邁國際貿易有限公司（下稱普立邁公司）於民國九十七年七月三十日邀被上訴人蔡錦祝為連帶保證人，就普立邁公司對伊所負債務以新台幣（除標示美金者外，下同）一千二百萬元為限負連帶清償責任。普立邁公司於九十七年八月四日向伊借款三百萬元，自九十八年六月四日起未繳息，尚欠本金二百二十萬三千一百十四元及約定之利息、違約金；復於九十七年十月三十日起委請伊開發遠期信用狀二筆：美金七萬一千二百五十元、美金八萬八千九百四十八元，被上訴人蔡錦祝自九十八年四月三十日、五月五日起未繳息，合計尚欠美金十六萬零一百九十八元及約定之利息、違約金。詎被上訴人蔡錦祝於九十八年三月十八日、三月十九日，分別將其所有如原判決附表（下稱附表）㈡所示不動產虛偽設定最高限額一百二十萬元抵押權予被上訴人黃南銘（下稱甲抵押權），如附表㈢所示不動產虛偽設定最高限額一千五百萬元抵押權予被上訴人蔡國明（下稱乙抵押權）。上開被上訴人蔡錦祝與黃南銘、蔡國明間甲、乙抵押權設定行為，係通謀虛偽意思表示，為無效等情，先位聲明，依民法第八十七條前段、第一百十三條、第二百四十二條前段規定，求為命確認各該二人間甲、乙抵押權及其所擔保之債權不存在，另被上訴人黃南銘將甲抵押權設定登記塗銷之判決。若先位請求無理由者，因甲抵押權設定之債權行為及物權行為害及伊之債權，屬無償行為，縱為有償行為，被上訴人黃南銘亦明知蔡錦祝為逃避伊之債務等情，備位聲明，依民法第二百四十四條第一項、第二項、第四項規定，求為命撤銷該二人間甲抵押權設定之債權及物權行為，另被上訴人黃南銘將甲抵押權登記塗銷之判決。上訴人於原審以被上訴人蔡錦祝所有如附表㈢所示不動產，業經法院強制執行拍定，爰依民法第八十七條前段、第一百十三條、第二百四十二條前段規定，減縮聲明求為確認被上訴人蔡錦祝、蔡國明間乙抵押權所擔保之債權不存在之判決，復不屬本院審理之範圍不予贅述）。
被上訴人則以：被上訴人蔡錦祝於九十八年三月五日、三月十二日向黃南銘各借款六十萬元，確有債權債務關係存在，約定由被上訴人蔡錦祝提供其所有如附表㈡所示不動產為擔保，並非通謀虛偽意思表示。上開借款及設定抵押權時，被上訴人蔡錦祝對上訴人之連帶保證人債務尚未發生，無損上訴人之債權。另被上訴人蔡錦祝、蔡國明於九十八年一月二十一日就附表㈢所示不動產簽訂買賣契約，總額一千零六十二萬元，蔡國明於九十八年一月十日、一月二十一日、三月十七日分別匯款五百萬元、五百萬元及六十二萬元予被上訴人蔡錦祝，嗣因土地增值稅六百零九萬三千二百七十四元難以籌措，雙方解約，辦理乙抵押權設定，非屬通謀虛偽意思表示，亦非無償行為，且均在普立邁公司與上訴人間不履行債務之前所為，上訴人未就被上訴人蔡國明、蔡錦祝間如何通謀虛偽意思表示、蔡國明如何明知害及上訴人債權等事項舉證等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人對被上訴人請求部分之敗訴判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：普立邁公司於九十八年四月三十日、五月五日及六月四日未履行對上訴人之借款債務，被上訴人蔡錦祝應負保證之責，其於九十八年三月五日、同年月十二日向被上訴人黃南銘各借款六十萬元時，借款及設定甲抵押權均非虛偽，當時對上訴人之債務尚未發生，無損上訴人權利，上訴人訴請確認甲抵押權及其所擔保之債權不存在、被上訴人黃南銘應塗銷甲抵押權設定登記，自無理由。被上訴人蔡錦祝與蔡國明間就附表㈢所示不動產於九十八年一月二十一日簽訂買賣契約，蔡國明於九十八年一月十日、一月二十一日、三月十七日匯款五百萬元、五百萬元及六十二萬元予被上訴人蔡錦祝，因土地增值稅難以籌措而協議解約，辦理乙抵押權設定登記，並非通謀虛偽意思表示，亦非無償行為，均在普立邁公司與上訴人不履行債務之前，被上訴人蔡國明如何明知害及上訴人債權，且因在海外投資有資金調度需要，於九十五年八月間以自己所有台南市安平區土地及其子所有建物作擔保，向台灣土地銀行（下稱土銀）融資，於九十八年一月十日、二十一日匯予被上訴人蔡錦祝各五百萬元即係向土銀融資而來，再由海外分別匯款六百六十五萬餘元至蔡國明之妹 蔡幸芬 、 蔡柳秀 帳戶陸續還款，被上訴人蔡錦祝與蔡國明係叔姪關係，親屬借貸不計息並給較長還款期限，符合常情。綜上，上訴人先位聲明求為確認被上訴人蔡錦祝、黃南銘間甲抵押權及其所擔保之債權不存在，黃南銘應將甲抵押權設定登記塗銷，暨求為確認被上訴人蔡錦祝、蔡國明間就乙抵押權擔保之債權不存在。備位聲明，求為撤銷黃南銘就甲抵押權設定行為，及塗銷該抵押權登記，均為無理由等詞，為其判斷基礎。
查上訴人於事實審主張：被上訴人黃南銘、蔡國明之匯款回流至原匯款人或其他相關人帳戶或有所隱匿，抵押債權顯然不實等語（第一審卷第九二、九五頁），原審未勾稽匯予被上訴人蔡錦祝款項之流向，以確認借款債權真實與否，已有疏略。次依被上訴人蔡錦祝、蔡國明抗辯：渠等原簽訂買賣契約，被上訴人蔡國明付款一千零六十二萬元，嗣雙方解約，協議將被上訴人蔡錦祝應返還之價款作為借款，約定借貸期限三十年至一百二十八年三月十六日止，約定借貸期滿逾十日蔡錦祝未全部清償時，供擔保之土地所有權移轉於蔡國明等情。然查被上訴人蔡錦祝係000年0月00日生，則借貸期滿已高齡九十七歲，遠逾國民平均壽命，且被上訴人蔡國明原買受之不動產，改約定為借款，借期三十年又無利息，迨期滿蔡錦祝未全部清償時蔡國明始取得所有權等條件，是否符合情理？攸關二人間借貸及抵押權設定契約是否通謀虛偽意思表示之認定，原審未遑詳予斟酌，亦有可議。復按，債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。查被上訴人蔡錦祝與上訴人簽訂保證契約，同意就主債務人普立邁公司對上訴人所負債務於一千二百萬元內負連帶保證責任，普立邁公司於九十七年八月四日即向上訴人借款三百萬元，為原審所確定之事實，則被上訴人蔡錦祝於斯時起應負之保證債務即已存在，原審謂被上訴人蔡錦祝於普立邁公司未依約清償時，保證債務始存在，不無違誤。再債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為屬有償行為，若先有債權存在而於事後為之設定抵押權，則屬無償行為，倘害及債權，債權人得依民法第二百四十四條第一項或第二項規定撤銷之，構成要件各異。本件被上訴人蔡錦祝、黃南銘間借貸契約倘非虛妄，設定抵押權行為究有無對價，上訴人行使撤銷權與要件是否相符，原審胥未審認，遽為不利上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查附表㈢所示不動產業經台灣台南地方法院拍定，上訴人之債權在該強制執行程序是否受償完畢，事涉其有無提起本件確認被上訴人蔡錦祝、蔡國明間債權不存在之法律利益，案經發回宜一併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院民事第五庭
審判長法官許澍林
法官吳麗女法官鄭雅萍法官魏大喨法官林金吾本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十九日
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