裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1363號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1363號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人陳怡文律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 陳貴德 律師上列上訴人等因被告等家暴殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第201號，中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○為己○○之姪兒（庚○○之父親與己○○係同父不同母之兄弟），其2人具三親旁系血親關係，為家庭暴力防治法所稱之家庭成員。因其2人均在臺北縣石門鄉十八王公廟對面空地擺設攤位，長期因攤位生意衝突而相處不睦，嗣因己○○於民國92年11月1日駕車衝撞庚○○之攤位，使庚○○對己○○之怨恨更深，致庚○○萌殺害庚○○以洩恨之犯意。庚○○遂於92年11月2日凌晨邀同妻舅戊○○及另3名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於剝奪他人行動自由及殺人之犯意聯絡，由該3名身份不詳之成年男子共乘1部汽車，先至十八王公廟前停車場準備強押己○○，庚○○及戊○○則至臺北縣石門鄉華儂公司第二停車場旁之產業道路等候，己○○於同日凌晨5時許前往其經營之攤位準備收攤時，該3名男子即分持外觀類似手槍形狀之物品將己○○強押上車，以此非法方法剝奪己○○之行動自由，並旋即駛往前述產業道路與庚○○、戊○○會合，到達後其中2名不詳姓名之成年男子將己○○強拉下車，以電線將之綑綁並架住，庚○○即持其所有之1支鐵管猛力擊打己○○之頭部1下，並揚言要讓己○○死，再轉向戊○○拿取不知何人所有小型開山刀，朝向己○○之頭部砍殺2刀，戊○○復持上開鐵管朝己○○之身體用力重擊數下，己○○不支倒地後，庚○○又命他人將己○○拉起，並取出以礦泉水瓶裝盛之汽油2瓶，由己○○之頭部淋下，且取出打火機試圖點火引燃汽油，惟因該處風大無法點燃，此時同行男子發現疑似有人接近該處，示意庚○○等人趕快離開，庚○○等人始逃離現場，將嚴重受傷流血之己○○棄置該處。嗣於同日下午約2時許，己○○經路人發現報警後，由台北縣政府消防局送往淡水 馬偕 紀念醫院急救，始倖免於難，惟己○○已因而受有頭皮7×1×
1公分、3×1×2公分2處撕裂傷，左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷、雙側腹股溝7×3公分擦傷及低血量休克等傷害，警方並扣得上開行兇用之鐵管1支。
二、案經己○○訴由臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院於95年5月23日行準備程序時，上訴人即被告庚○○、戊○○對本院受命法官詢之卷內證據之證據能力有何意見時，均稱「請律師回答」，而2名被告之選任辯護人則均稱「對於原判決所引用的證據的證據能力沒意見」（見本院95年5月23日行準備程序筆錄），而原判決業將證人己○○、練 瑞賢 於接受檢察官訊問時之陳述、臺北縣政府警察局金山分局警員 姜永傑 所製作之現場路線圖、證人 練瑞賢 所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄、及馬偕紀念醫院診斷證明書暨該院93年6月7日馬院醫急字第931713號函，均認有證據能力在案（見原判決第3、7、8、13頁），是此等證據因2名被告之同意，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為本件之證據。
二、證人練 瑞鉚 於接受檢察官訊問時所稱「2、3個拜拜的香客說車主被2、3個年輕人押走」等語，及證人 練瑞鉚 於原審稱「之後才有香客告訴我說己○○被押走」等語，均屬證人練瑞鉚轉述不知名香客之陳述，因不知名香客無法到院接受2名被告詰問，證人練瑞鉚此部份陳述，原屬「被告以外之人於審判外之陳述」，係傳聞證據，但證人練瑞鉚此部份陳述業經原判決作為證明2名被告本件犯行之證據（見原判決第5頁），而如前述2名被告之選任辯護人均稱「對於原判決所引用的證據的證據能力沒意見」，從而，證人練瑞鉚此部份陳述，亦因2名被告之同意，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自亦得作為本件之證據。
三、卷附之台北縣政府消防局救護紀錄表（見93年度偵字第4451號卷第80頁），係台北縣政府消防局救護人員自上開華儂公司第二停車場旁之產業道路處，對己○○急救處置送醫之救護紀錄，雖亦屬「被告以外之人於審判外之陳述」，係傳聞證據，但因該紀錄為台北縣政府消防局救護人員乙○○職務上製作之紀錄文書，此據證人乙○○於本院證述在卷（見本院96年5月11日審判程序筆錄），且觀諸該救護紀錄僅係就台北縣政府消防局接獲報案後，至上開華儂公司第二停車場旁之產業道路處，對己○○急救處置送醫之救護紀錄，並未涉及具體犯罪事實之判斷認定，亦無其他顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自得作為本件之證據。
四、至於證人己○○、練瑞鉚、練 維博 、練瑞賢於接受警方詢問時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而2名被告於原審即亦不同意作為本件證據（見原審卷第1宗第37頁），又查無符合傳聞證據例外之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人己○○、練瑞鉚、 練維博 、練瑞賢於接受警方詢問時之陳述，則不得作為證明2名被告本件殺人未遂及剝奪他人行動自由犯行之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○固坦承曾持扣案之鐵管打告訴人己○○，再將2瓶汽油淋在己○○身上，然矢口否認有何殺人未遂及剝奪他人行動自由犯行，辯稱：伊沒有綑綁己○○，伊只是想教訓己○○，並無殺人犯意，且僅伊一個人打己○○，並無其他人在場，且係己○○自願上車與之談判，並無剝奪己○○行動自由之情事，是伊僅犯傷害罪云云。另被告戊○○亦矢口否認有何殺人未遂及剝奪他人行動自由犯行，辯稱：案發當時其在高雄家中睡覺，此有證人 謝佳燕 、丙○○、甲○○及丁○○○可證明，告訴人己○○被打之事與其無關云云。
二、經查：⑴己○○於92年11月2日清晨5時許，駕車前往十八王公廟準備
收攤，剛到廟前停車場，即遭3名真實姓名年籍不詳之成年男子持外觀類似手槍形狀之物品強押至1台福特黑色休旅車上，並以紙袋套住己○○之頭部，要其趴下，將之強行帶往臺北縣石門鄉華儂公司第二停車場旁之產業道路，己○○並遭其中2名男子以電線綑綁等情，業據證人己○○於偵查中及原審審理時證述明確（見93年度偵字第4451號卷第131頁、原審卷第2宗第16、17頁）。且練瑞鉚於92年11月2日清晨5時許，在十八王公廟門口收攤時，見己○○平日駕駛之小貨車車門未關，遂向己○○攤位之小姐詢問，惟攤位小姐答稱並未見到己○○，此時有香客說車主是被人押走，練瑞鉚即立刻通知練維博，練維博再通知練瑞賢，並與練瑞賢共同前往十八王公廟查看，發現己○○之小貨車車門係打開的等情，亦據練瑞鉚、練維博、練瑞賢等人於偵查中及原審審理時一致結證屬實在卷（見93年度偵字第4451號卷第132頁、原審卷第2宗第34、36、39、46頁、原審卷第1宗第130頁）。衡諸常情，倘己○○係受庚○○之邀，自願坐上庚○○之車輛談判，應有充分之時間關鎖自己之車門，並交代攤位小姐收攤事宜後，再行上車，惟依前開證人之證述，己○○下車後竟未將車門關上，亦未先至攤位交代探視，即不知去向，其離去時之匆忙、慌張、急迫，可見一斑，被告庚○○辯稱係己○○自願上車云云，顯不足採信。況己○○與被告庚○○平日即相處不睦，於案發前1日，甫因生意問題發生衝撞攤位之紛爭等情，業據被告庚○○自承在卷，在此積怨已久、新仇舊恨均未化解之情形下，實難想像己○○有何於清晨準備收攤時，自願單獨受邀上車與庚○○談判之可能。再參酌己○○身體健朗，如未受多人控制，面對被告1人，單打獨鬥，何以會乖乖束手被打，再連續被淋下2瓶汽油均不反擊，是被告庚○○，所辯其1人所為，核與經驗法則不符，不可採信。至己○○於92年11月5日警詢時，雖曾稱係遭6名人員用槍押走等語（見93年度偵字第4451號卷第63頁），惟觀諸該次詢問內容較為粗略，並未就強押者之強押過程及分工情形詳為詢問，況己○○事後於接受檢察官訊問及原審審理時，即已明確指述：有2個人趁伊停車欲下車時，1人1邊從伊腋下插住將伊押到黑色休旅車，車上還有1名歹徒、一共有5個人伊有看到等情在案（見93年度偵字第4451號卷第131頁，原審卷第2宗第22、23頁），自不能以己○○於92年11月5日重傷未癒時之簡略陳述，否定其於接受檢察官訊問及原審審理時證述之可信性。又己○○遭強押上車後，即遭該坐於後座之2名男子以紙袋罩住頭部，其後並以電線將之綑綁等情，亦據證人己○○於接受檢察官訊問及原審審理時指述明確（見93年度偵字第4451號卷第131頁，原審卷第2宗第17頁），衡諸證人己○○既已證稱係遭被告庚○○、戊○○以外之不明人士強押上車，就車內發生之事，應無另行杜撰編造之必要，其上開證詞，尚堪採信；至其就紙袋事後如何脫落、係在車上或在下車後始遭電線綑綁等細節事項，前後證述雖略有出入，惟審酌上開細節均係在遭受壓制、極為慌亂恐懼之情形下所經歷，且原審行交互詰問時，距事發時間已2年有餘，己○○就細節情形難免有記憶模糊之現象，則就上開歧異之部分，自應以較接近案發時間即己○○於接受檢察官訊問時之證述較為可信，被告庚○○辯稱己○○有關遭強押上車之證述全屬虛構，尚不可採。又證人練瑞鉚、練維博雖均證稱未於案發時間看到可疑人物出現在十八王公停車場附近等語，然十八王公廟為香火鼎盛之廟宇，常有陌生之香客、遊客穿梭來往，以一般人之注意程度，顯難分辨何謂「可疑人物」，況證人練瑞鉚亦稱：「（在當時你是否有看到可疑的人物在該處？）沒有，因為當地香客太多。」（見原審卷第2宗第40頁），證人練維博則係稱沒有注意有無可疑人物（見原審卷第2宗第48頁），自不能單憑前述證人未能發現十八王公廟附近有何可疑人物，即認己○○並無遭3名男子強押上車之情事。綜上所述，被告己○○、戊○○及另3名不詳姓名年籍之成年男子，係分乘2台汽車，由該3名身份不詳之成年男子先駕車至十八王公廟前停車場，持外觀類似手槍形狀之物品將己○○強押上車，並以紙袋將罩住己○○頭部，駛往前述產業道路與庚○○、戊○○會合，庚○○並命其中2名不詳姓名之成年男子以電線將己○○綑綁等情，應堪認定，2名被告前開辯解，不足採信。
⑵被告戊○○雖辯稱：案發當時其在高雄家中睡覺，有證人謝
佳燕、丙○○、甲○○及丁○○○可證明云云，然證人己○○於原審審理時，證稱其遭強押至臺北縣石門鄉華儂公司第二停車場旁之產業道路時，被告庚○○、戊○○已在該處等候，其被強拉下車後，其中2名不詳姓名之成年男子即以電線將之綑綁並架住，由庚○○、戊○○持鐵管及開山刀毆砍其頭部、胸部等語（見原審卷第2宗第17、18頁），核與其於接受檢察官訊問時證述之情節大致相符，且被告戊○○為被告庚○○之妻舅，之前曾至十八王公廟庚○○之攤位幫忙，故己○○、練瑞賢、練瑞鉚、練維博均認識戊○○乙節，亦據己○○、練瑞賢、練瑞鉚、練維博等人於原審結證屬實（見原審卷第1宗第136頁、原審卷第2宗第20、40、47頁），則以己○○與被告戊○○之熟識程度，並佐以己○○及庚○○均一致陳稱當時天色已亮、視線清晰等情形，己○○亦當無將其他人誤認為戊○○之可能；況己○○與被告戊○○間並無恩怨仇恨，衡情應無憑空虛構戊○○亦在場參與之必要，其前開證述，自堪採信。又被告戊○○之辯護人原審雖以練瑞賢證稱其至醫院探視己○○時，己○○最初僅說係庚○○帶幾個年輕人來打伊，並未提及戊○○，其後練瑞賢告知庚○○打電話來之後，己○○始稱亦有遭戊○○毆傷等情，質疑己○○乃受此影響，刻意誣攀戊○○云云，然徵之己○○送醫急救時，因失血過多，有低血量休克之情形，此有馬偕紀念醫院診斷證明書1件在卷可稽（見93年度偵字第4451號卷第79頁），而證人練瑞賢亦證稱：「（你接到庚○○打電話給你之前有無與己○○說話？）沒有說很多，因為他那時半昏迷。」（見原審卷第1宗第131頁），顯見己○○當時之身體狀況及精神狀況均甚為虛弱，自不能僅以其在此情況下未明確提及戊○○，即認其事後所為較為詳盡且有指明戊○○亦參與其中之證述，有何誣攀編造之情事。又證人練瑞賢於92年11月2日晚上8時3分，接到被告庚○○借用被告戊○○之兄 曾廣凡 之0000000000號手機所撥打之電話，庚○○於電話中坦承己○○遭打傷之事係其所為，並說「排骨」（即己○○）死了，其也要自殺，及一些過去的事情，之後電話並未掛好，練瑞賢即聽到庚○○身旁之人說「要戰爭就要有子彈」、「你昨天只拿5000元如何能交代」、「『排骨』沒死」等語，庚○○則稱「我很辛苦，不然問你姊就知道」，此有練瑞賢所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份附卷可憑（見93年度偵字第4451號卷第18頁），並據證人練瑞賢於接受檢察官訊問及原審審理時證述明確（見93年度偵字第4451號卷第134、135頁、原審卷第1宗第132、135頁），又證人練瑞賢雖無法從聲音確認該名說「要戰爭就要有子彈」、「你昨天只拿5000元如何能交代」、「『排骨』沒死」等語之人即為被告戊○○，然從庚○○回稱「我很辛苦，不然問你姊就知道」一語，及被告戊○○亦自承被告庚○○當天中午到高雄之後，2人即一直在一起等情以觀，該名在被告庚○○身邊且與之交談之人，應即為被告戊○○無誤，又其既稱「要戰爭就要有子彈」、「你昨天只拿5000元如何能交代」、「『排骨』沒死」等語，顯然就毆砍己○○之事知悉並曾參與，更可佐證己○○所指被告戊○○當時亦在場共同毆砍一事，應非虛捏之詞。
⑶證人即被告戊○○之未婚妻謝佳燕雖於原審證稱：92年11月
1日晚上6點半下班後，即與被告戊○○至高雄五甲夜市吃晚餐，吃完飯後共同回到被告戊○○位於高雄市○鎮區○○路○○號2樓住處看電視、睡覺，隔日接近中午時，被告戊○○接到被告庚○○的電話後，即起床接庚○○至附近吃飯，又晚上8點多曾與被告庚○○、戊○○一起至五甲唱歌，唱到晚上11、12點才一起回戊○○住處等語（見原審卷第1宗自第99頁至第104頁）。然徵之：①被告戊○○於偵查中就92年11月2日發生之事，陳稱：「（11月2日凌晨有去押己○○？）沒有。我那天在高雄。我那天在家裡睡覺，隔天禮拜天，我與朋友出去，我有用信用卡消費……那段時間，有一天斌（及庚○○）快中午時他打電話來我家說他已到高雄，他有到我家，與我、凡（即曾廣凡）、凡的朋友6、7人喝酒。
斌有說他與人發生衝突，有打架。我們中午喝，一直到晚上
8、9點，我有喝醉。」（見93年度偵字第4451號卷第154頁），被告庚○○則稱：「我早上10點左右在承德路坐統聯去高雄。我自己的車停在淡水。我車子留給我太太做生意用。那天高速公路沒有塞車。我下午3、4點到高雄。我打電話給翔，請他來載我，他到高雄火車站附近的便利商店載我。他開他哥哥的車來，他先載我去他家，然後在附近的小吃店吃飯。我打電話給賢時，是 在翔 的家裡。」等語（見93年度偵字第4451號卷第186頁），均未曾提及當日曾見到戊○○之女友謝佳燕，或與謝佳燕共同唱歌等事，卻於事發近2年後，始於原審稱謝佳燕當天亦曾出現並共同唱歌，就此情形觀之，已不無事後勾串之嫌。②又證人謝佳燕就何以能清晰記憶92年11月2日當天發生之事，雖稱乃因第一次見到戊○○之姊夫，故印象特別深刻云云（見原審卷第2宗第106頁），但關於第1次見到庚○○之地點，其稱係晚上8點多在五甲唱歌時看到（見原審卷第2宗第103頁），被告戊○○則稱吃完飯後先與被告庚○○回家，找謝佳燕一起去唱歌，3人一起從家中出發云云（見原審卷第2宗第117頁），又關於被告庚○○唱歌時有無喝酒一節，謝佳燕證稱唱歌時並未喝酒，被告庚○○亦未喝醉（見原審卷第2宗第104、105頁），被告戊○○則稱唱歌時3人均有喝酒，庚○○當時說話不太清楚，看的出來有喝酒，其與謝佳燕喝啤酒、被告庚○○喝烈酒，有向被告庚○○敬酒云云（見原審卷第2宗第119頁），倘確如證人謝佳燕所言，92年11月2日當天係第一次見到被告庚○○，故印象特別深刻，何以就第一次見面之地點及當時庚○○有無喝酒、是否喝醉等重要之第一印象，竟與被告戊○○之陳述大相歧異？又被告庚○○11月2日晚上確有喝酒，撥打電話予練瑞賢時，亦有醉意等情，業據被告庚○○、證人練瑞賢陳述甚詳（見93年度偵字第4451號卷第153頁、原審卷第1宗第131頁），則證人謝佳燕前開證詞，即顯與事實不符。再者，依證人練瑞賢所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，被告庚○○係於11月2日晚上8時3分撥打電話予證人練瑞賢，其通話時間為1570秒，基地台位置在高雄市○鎮區○○路286-2、286-4號樓頂，此有該通聯紀錄1紙在卷足參（見93年度偵字第4451號卷第18頁），被告庚○○於偵查中亦陳稱係在被告戊○○家中撥電話予練瑞賢（見93年度偵字第4451號卷第186頁），核與前開通聯資料大致相符，然證人謝佳燕與被告戊○○竟稱該段時間係與庚○○在五甲唱歌云云，其證詞之可信性，自堪質疑。③本件事發時間為92年11月2日清晨，距證人謝佳燕於94年12月21日至原審作證已有超過2年之時間，其雖稱係因當天第一次見到戊○○之姊夫，故印象深刻云云，惟就該初次見面之地點、情形等，其所述均與戊○○之陳述及實際狀況不符，已如前述；反觀其對於見到被告庚○○前一天即92年11月1日晚上何時下班、至何處用餐、何時就寢、翌日何時起床、戊○○何時接到電話等再平凡不過之瑣事，竟能於時隔2年多後，仍牢記在心，且與被告戊○○之陳述幾乎一致，衡諸一般人之經驗法則及記憶能力，實難以想像。且證人謝佳燕及被告戊○○均一致陳稱係於11月2日接近中午接到庚○○之電話，其後戊○○即出門接庚○○云云，惟被告庚○○於接受檢察官訊問時乃陳稱：「我早上10點左右在承德路坐統聯去高雄。我自己的車停在淡水。我車子留給我太太做生意用。那天高速公路沒有塞車。我下午3、4點到高雄。」（見93年度偵字第4451號卷第186頁），是關於被告庚○○到達高雄後打電話予被告戊○○之時間，證人謝佳燕及戊○○之陳述，亦顯與被告庚○○不符。又衡諸被告庚○○離開臺北縣石門鄉華儂公司第二停車場旁產業道路之時間約為92年11月2日清晨5時30分至6時之間，縱其未先返家收拾衣物（被告庚○○自稱此次離開台北超過1個月，除高雄外，尚前往板橋、桃園、台南、花蓮、彰化等地，見原審卷第1宗第128頁），而直接開車前往淡水搭乘捷運，其到達淡水之時間應已接近早上7點，又自淡水乘坐捷運至台北火車站至少需約半小時，而到達台北火車站後步行至承德路買票搭乘客運，亦需花費20分鐘左右，故縱使不論中途等待或可能塞車之延滯，被告庚○○搭上客運之時間，最快亦應接近早上8點，依一般假日高速公路路況及客運行駛之速度，顯無可能於中午以前到達高雄，是被告戊○○及證人謝佳燕陳稱係在接近中午時接到庚○○之電話，被告戊○○並於中午12點多接到被告戊○○等情，即均不足採信。
⑷證人丙○○雖於本院證稱：92年11月1日晚上7、8點，至被
告戊○○高雄之家中喝酒、打麻將，於當晚8、9點看到被告戊○○回家，至隔日凌晨1、2點駛離開被告戊○○家裏，期間未見被告戊○○離去，92年11月2日吃完午飯後，伊又至被告戊○○家巷子口，與被告戊○○、被告戊○○之兄曾廣凡及被告庚○○一起聚餐，後又改至被告戊○○家裏等語（見本院96年5月11日審判程序筆錄）；又證人即被告戊○○之母丁○○○雖於本院證稱：92年11月1日晚上被告戊○○帶女朋友回到高雄之家中，被告戊○○於隔日中午始再外出等語（見本院96年5月11日審判程序筆錄）；另證人甲○○雖於本院證稱：92年11月1日晚上7點多至被告戊○○高雄之家中喝酒、打麻將，於當晚8、9點看到被告戊○○回家，至隔日凌晨1、2點始離開被告戊○○家裏，期間未見被告戊○○離去等語（見本院96年5月11日審判程序筆錄）。然查：
①證人丙○○、丁○○○及甲○○至本院作證之時間為96年5月11日，離本件案發時間（92年11月2日凌晨）已達3年6月之久，而觀諸其3人均能明確說出被告戊○○95年11月1日晚上返回高雄家裏之時間，並表明被告戊○○返家後當日未離家，可見若其3人之陳述確為真實時，則其3人之記憶力均甚為優秀，不易忘記以往之事情。但徵之本院96年5月11日審理時，先詢之證人甲○○有關「96年5月3日你們人在哪裡？」此問題時，證人甲○○卻稱「要看禮拜幾，應該是在家裡」，本院又詢之證人甲○○、丁○○○「5月3日是星期幾？」此問題時，證人甲○○、丁○○○均稱「不知道」，嗣本院又詢之證人丙○○「93年11月1日晚上你在那裡？」此問題時，證人丙○○則稱「不太記得」等情以觀（均見本院96年5月11日審判程序筆錄），可知其3人有關92年11月1日晚上看到被告戊○○返回高雄家裏證詞之真實性，不無疑問，蓋證人丙○○、丁○○○及甲○○3人對於較晚於「92年11月1日」發生之事情，均已忘記，無法明確敘述，然其3人卻能明確敘述「92年11月1日」發生之事情，顯與常理有違。②況再參酌證人丙○○、丁○○○及甲○○就本院詢之「被告戊○○與其女友即謝佳燕返回高雄家裏時，有無與在現場之人打招呼」此問題時，證人丙○○及丁○○○均稱「有」，但證人甲○○卻稱「沒有」，且證人丁○○○又稱「（戊○○、謝佳燕打招呼時，甲○○有無表示？）甲○○有叫他們吃飯。」等情以觀（均見本院96年5月11日審判程序筆錄），益徵證人丙○○、丁○○○及甲○○3人之證詞，顯非真實，蓋若其3人確於92年11月1日晚上看到被告戊○○返回高雄家裏，其3人當時有關有無與被告戊○○打招呼之陳述，應屬一致，始符經驗法則，但證人丙○○、丁○○○2人之陳述，卻與證人甲○○之陳述不一致，可見其3人有關於92年11月1日晚上看到被告戊○○返回高雄家裏之陳述，顯係事後迴護被告戊○○之詞，尚不足採。
⑸至得利開發事業股份有限公司雖曾提供被告戊○○92年11月
份之出勤表，惟觀諸該出勤表中11月1日之出勤紀錄，僅有上班時間，而無下班時間，此有該出勤表可資參佐（見93年度偵字第4451號卷第161頁），又偵查卷所附戊○○於高雄刷卡消費之簽帳單，其時間亦在11月1日中午，有該信用卡簽單1張在卷足憑（見93年度偵字第4451號卷第173頁），是縱認被告戊○○於92年11月1日中午前確有在高雄上班及消費之紀錄，以高雄至臺北縣石門鄉所需之車程時間計算，其仍有可能於92年11月2日清晨5時許抵達石門，上開證據，自不足以證明戊○○未參與本案。又證人練瑞鉚於偵查中及原審審理中均證稱92年11月2日凌晨與被告庚○○喝酒時，2人並未談到有關己○○之事（見93年度偵字第4451號卷第133頁、原審卷第2宗第36頁），是辯護人於原審辯稱被告庚○○係當天與練瑞鉚喝酒時，談及遭受己○○欺負之事，一時氣憤，始臨時起意毆打己○○，不可能事先聯絡被告戊○○共謀為之云云，顯與證人練瑞鉚之證詞不符，不足憑採。
⑹綜上所述，被告戊○○於前述時、地，與被告庚○○及其他
上開不知姓名之3名成年男子共同剝奪己○○行動自由及毆砍己○○之事實，除據己○○證述明確外，並有練瑞賢之證詞及0000000000號行動電話通聯紀錄可資佐證，則被告戊○○確有前述與被告庚○○及其他上開不知姓名之3名成年男子共同剝奪己○○行動自由及毆砍己○○之事實，應堪認定，被告庚○○有關係其一人毆打己○○之陳述，則係迴護被告戊○○之詞，尚不足採。。
三、復按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度臺上字第403號判決意旨參照）。被告庚○○雖坦承有持鐵管毆打己○○頭部，並對之淋灑2瓶汽油之情事，惟矢口否認有殺害己○○之故意，辯稱只是想給他一點教訓云云，然查：⑴關於己○○被強押至臺北縣石門鄉華儂公司第二停車場旁之產業道路後，遭被告庚○○、戊○○毆砍之經過，業據己○○於偵查中結證稱：「……我看見斌拿鐵管，曾拿著1支開山刀，斌叫3人用電線將我捆住，2人押住我，斌用鐵管打我的頭，再向曾拿開山刀砍我的頭，他砍我頭3下，腳是被庚○○拿鐵管打的，斌說要讓我死。開山刀的長度約35公分，後來曾將開山刀交給斌後，曾改拿鐵管打我胸部及頭部。斌打的較多，曾打的較少。我倒地後，又被其他人拉起來，斌拿2罐600cc礦泉水罐裝著汽油，從我頭上淋下去，斌再拿打火機有點火，但風大，點不起來，附近我聽到有其他人的聲音，但沒有看見人，其中抓我的1個人說快走，有人來了，當時天已亮，約6點，他們就開車走了。……」等語（見93年度偵字第4451號卷第131頁），核與其於原審本院證述之情節、過程大致相符，而己○○受傷後經路人發現報警後，由台北縣政府消防局送往淡水馬偕紀念醫院急救，始倖免於難，惟己○○已因而受有頭皮7×1×1公分、3×1×2公分2處撕裂傷，左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷、雙側腹股溝7×3公分擦傷及低血量休克等傷害之事實，亦有台北縣政府消防局救護紀錄表，及現場照片8張，暨馬偕紀念醫院診斷證明書附卷可參（見3年度偵字第4451號卷第79、80、
81、82、83、84頁），又有上開行兇用之鐵管1支扣案可資佐證。另被告庚○○雖否認有持開山刀砍殺己○○頭部及欲點火燒己○○之情事，惟己○○所受頭皮7×1×1公分、3×1×2公分撕裂傷，左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷，由於傷口邊緣整齊，應係遭利器所傷較為可能，有馬偕紀念醫院93年6月7日馬院醫急字第931713號函在卷可稽（見93年度偵字第4451號卷第105頁），且本院依被告庚○○之聲請，將扣案之鐵管，及己○○受傷後在淡水馬偕紀念醫院急救之病歷資料，暨本件案卷送請法務部法醫研究所鑑定結果，認「依馬偕醫院有關傷者己○○左上臂之外傷敘述有切割傷之記載有傷口邊緣平整及函復文均支持為銳器傷，一般開山刀屬鈍刃狀，較不易有平整邊緣之外觀，推定為較小型銳利之開山刀或較小型之刀器較有可能造成左上臂之切割狀之結果。研判頭部撕裂傷似可為開山刀敲砍頭部所造成，唯因開山刀為重型刀類，敲砍時不易掌握力道，一般若以開山刀之刃片砍擊頭部常見頭皮撕裂傷併同頭顱骨有砍刀痕及骨折，故以練員之頭部僅撕裂傷較不似為開山刀之刃片砍擊，推定較可能為開山刀之背側面或較有可能之類重型鈍物（如鐵管）敲擊頭部造成頭皮撕裂傷併同顱內延遲性出血之結果。」，此有該所96年1月31日法醫理字第0950005215號函所附之法醫所
（95）醫鑑字第2237號鑑定書附卷可稽。而扣案之鐵管1支，其中1端外翻突起表面規則、另1端為不規則斷面，業經原審當庭勘驗明確（見原審卷第2宗第54頁），是該外翻突起表面規則之1端，既無銳利之邊緣，顯無可能造成整齊之撕裂傷，而不規則斷面之1端，雖有可能劃破人體皮膚，然因其表面不規則，亦無可能造成邊緣整齊之傷口，是被告辯稱僅以該支鐵管毆打己○○，即不可採。另被告又辯稱該地位置隱蔽，其若有意點燃打火機引燃己○○身上之汽油，並非難事，惟其僅點燃打火機在旁抽煙聊天，並未欲引燃己○○身上之汽油云云，然查，案發之產業道路兩側種植樹木，隔著防風林即為海邊，此業經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第1宗第74頁），是觀諸該地瀕臨海邊，易受海風吹拂之地理環境，己○○證稱庚○○於淋灑汽油後，本欲點打火機引燃汽油，惟因風大無法點燃等語，尚屬可信，且被告己○○既自承係在抓狂、極為生氣之情況下，連續以2瓶汽油淋至己○○頭上（見原審卷第2宗第52頁
），亦殊難想像其竟能在盛怒下淋灑汽油之後，在旁悠然點煙聊天，其所辯顯悖離常情，不足採信。是斟酌己○○前開偵查中之證述，及其受有頭皮7×1×1公分、3×1×2公分撕裂傷，左上臂1.5×0.5×1公分撕裂傷、雙側腹股溝7×3公分擦傷等傷害，認己○○遭強押至產業道路後，係先遭2名不詳姓名之人以電線綑綁架住，再由庚○○手持鐵管擊打己○○之頭部1下，復轉向被告戊○○拿取小型開山刀朝向己○○之頭部砍殺2刀（因己○○頭部僅有2處邊緣整齊之撕裂傷），被告戊○○再持前述鐵管朝己○○之身體用力重擊數下，嗣庚○○以礦泉水瓶裝盛之汽油2瓶，由己○○之頭部淋下，並持打火機試圖點火，惟因該處風大無法點燃，且發現疑似有人接近該處，始匆忙逃離等情，堪以認定。由上可知，被告庚○○、戊○○係於己○○遭強押至產業道路之前，已分持鐵管及小型開山刀在該處等待，嗣己○○到達後，即以前述鐵管、開山刀揮擊或砍殺己○○之頭部、身體等部位，衡諸該鐵管經原審當庭勘驗結果為：鐵製中空，長度71公分、直徑2.5公分，重1公斤（見原審卷第2宗第54頁），以之重擊人體重要且脆弱之頭部，極有可能造成死亡之結果，應為被告庚○○、戊○○所得預見，另小型開山刀雖未扣案，然據己○○證稱長度約35公分（見93年度偵字第4451號卷第131頁），則以此種利器砍殺頭部，亦可想見足以造成死亡之情形；又汽油乃易燃液體，經引燃後極易引發猛烈之火勢，如將汽油潑灑於人體後引燃，足以致人於死，亦為一般常識，則被告庚○○於己○○遭砍殺後，再以2瓶礦泉水瓶裝合計超過1000cc之汽油，從己○○之頭部淋下，並試圖點燃打火機引燃汽油，自有殺人之故意甚明。再觀諸被告庚○○、戊○○刻意選在人煙罕至、位置偏僻之產業道路上，以前揭方式毆砍己○○及潑灑汽油，且於發現人聲後，即逃離現場，任由受傷倒地之己○○自生自滅之情形，及己○○遭砍殺後即倒臥路邊，無力步出求救，因而造成低血量休克，幸獲途經該處之外勞發現報警送醫急救，經輸血後始未死亡等情，亦足見己○○受傷之重及被告庚○○、戊○○任由己○○死亡之心態，自難謂被告己○○、戊○○並無殺人之故意。此外，被告庚○○於原審訊問時，自陳常被己○○欺負，己○○亦曾毆打其太太，並於事發前1日開車衝撞其攤位，其當時非常生氣，認為己○○「吃人夠夠」，想與己○○同歸於盡等語（見原審卷第2宗第49、50、51頁），己○○亦結證稱被告庚○○在砍殺時曾說「給他死」，並曾說要將其燒死推到海裡等語（見原審卷第2宗第18頁），而庚○○於同日晚間8時許打電話給練瑞賢時，對練瑞賢稱如果排骨（即己○○）死了，其也要自殺云云，業據證人練瑞賢結證屬實（見原審卷第1宗第131頁），更足以證明被告庚○○係在積怨已久且極度憤怒之情況下，事先邀集戊○○及另3名姓名年籍不詳之成年男子，並準備鐵管、小型開山刀、汽油等兇器，先將己○○押至偏僻之產業道路，再與戊○○分持鐵棍、小型開山刀等毆砍己○○致命之部位，並以汽油淋灑己○○，企圖引燃焚燒，其等間確有殺人之犯意聯絡，應至為明確。
四、綜上所述，被告庚○○、戊○○之前開辯解，均非可採，被告庚○○、戊○○上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
五、核被告庚○○、戊○○所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告庚○○、戊○○及其他3名真實姓名年籍不詳之成年男子間，就前述犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。2名被告犯罪後，刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪之法定刑，已因中華民國刑法施行法增定第1之1條「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，另刑法第55條牽連犯規定，亦於95年7月1日修正生效，足見2名被告行為後，法律有變更，依新法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法結果，修正後之刑法規定並未較修正前即行為時之刑法規定有利於被告，是2名被告上開犯行，因被告庚○○、戊○○所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，是2名被告上開犯行，自應適用行為時之刑法第55條牽連犯規定，應從較重之殺人未遂罪處斷。另被告庚○○、戊○○均已著手於殺人犯行之實施，惟因風大無法點燃打火機，且嗣後己○○經路人發現緊急送醫急救，始未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依未遂犯規定，減輕其刑。至於2名被告犯罪後，刑法第28條共犯、第26條未遂犯及第38條沒收規定，雖有修正，然均係文字或條次之修正，於本案而言，並無有利或不利之情形存在，是本件並無就刑法第28條共犯、第26條未遂犯及第38條沒收等規定，依刑法第2條為比較之必要，附此敘明。
六、原審以2名被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第55條、第26條前段、第38條第1項第2款規定，並審酌被告庚○○為己○○之姪子，縱與己○○之間有何恩怨糾紛，亦應透過家族長輩之協調，謀求解決之道，或循法律途徑，維護自身權益，竟捨此不為，邀集被告戊○○及其他3名男子，以強押、毆砍致命部位、淋灑汽油企圖焚燒之方式，欲置己○○於死地，惡性重大，且事後對案情真相復多所隱瞞，飾詞卸責，毫無悔意，亦未曾向己○○道歉或賠償，犯後態度惡劣；另被告戊○○則為被告庚○○之妻舅，應係得知被告庚○○與己○○素來不睦，其姊亦曾遭己○○毆打，始與庚○○共謀強押並殺害己○○，惡性較庚○○輕，惟自始否認涉案，飾詞狡辯，亦無悔意，及被告2人參與之程度、情節、當時所受刺激，被害人己○○受傷情形，並其等之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處被告庚○○有期徒刑6年，另被告戊○○則為有期徒刑5年2月，並說明扣案之鐵管1支為被告庚○○所有，且係供本案犯罪所用之物，業據其陳述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告庚○○持以砍殺己○○之小型開山刀1把，並未扣案，無證明尚屬存在，復無任何證據證明係屬被告庚○○、戊○○或其他共犯所有，自無庸宣告沒收。認事用法並無不當，量刑亦尚妥適。被告庚○○上訴意旨略以：伊僅犯傷害罪云云，及被告戊○○上訴意旨略以：伊並未與被告庚○○共同犯罪云云，暨檢察官上訴意旨略以：原審量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。如前述被告行為後，刑法第55條牽連犯及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪之法定刑等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。