裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3181號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3181號上訴人即被告 胡丞輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第722號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第3421號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡丞輝基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月10日中午，在臺北市萬華區青年公園某處公廁內，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣其於106年7月10日由員警持臺灣臺北地方法院106年聲搜字第867號搜索票，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處執行搜索，扣得毒品吸食器1組（經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分），經其同意由警方採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命等陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，訊據上訴人即被告胡丞輝（下稱被告）於警詢、檢察官訊問、原審準備程序、審理及本院審理均坦承不諱（106年度毒偵字第3421號卷，下稱偵卷，第12、56頁；106年度審訴字第722號卷，下稱原審卷，第28頁反面、第30至32頁；本院卷第70頁），又其經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000號、報告日期：106年7月25日）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：114279號）、勘察採證同意書各1份附卷可稽（偵卷第3、2、29頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。次按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第35號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2720號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第730號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年6月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第729號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，經原審以94年度簡字第1201號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告再犯本件施用第一、二級毒品罪，依照前揭說明，均不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告前①因犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以102年度訴更字第1號判決判處有期徒刑9月確定；又因犯施用第二級毒品罪，經原審以102年度審簡字第129號判決判處有期徒刑6月確定，嗣上開案件經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3822號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。②因犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第14號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定。前揭①②部分經接續執行，於104年11月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄105年2月23日保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢，此有前開被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次查本件被告犯施用第一、二級毒品罪所使用之玻璃球，並未扣案，且被告迭於原審準備程序及審理時供稱：案發時所使用之玻璃球在伊施用完畢後就已毀掉丟棄，伊不是用扣案之吸食器為本件施用第一、二級毒品犯行等語明確（原審卷第28頁反面、第31頁），卷內亦無證據顯示被告所使用後毀棄之玻璃球內有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘渣殘留而與之無法析離，且此物品依通常觀念亦非不可供他項用途使用，其性質及使用上均難認屬毒品危害防制條例第18條1項所稱「專供」施用毒品之器具，爰不予宣告沒收。至扣案之吸食器1組，雖經送往交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）以乙醇沖洗，並用氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣，此有航醫中心106年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可參（偵卷第72頁），惟被告於原審時業已供承：伊當時將海洛因及安非他命同樣都倒在玻璃球裡面，但不是用本案扣案之這組玻璃球吸食器，案發時所使用之玻璃球在伊施用完畢後就丟棄了等語明確（原審卷第31頁），且該吸食器內既未檢驗出同時含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣，可見扣案之吸食器應非被告本件施用第一、二級毒品所用之物，其內所含第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣亦非被告本次施用第一、二級毒品後所剩餘之毒品，自難認該吸食器與被告本件施用第一、二級毒品犯行有何關聯，此部分應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收銷燬。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意，第一審乃以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄、裁定可佐（原審卷第28至29、45頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經2次執行觀察、勒戒，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，且其同時施用兩種不同種類之毒品，益見其戒毒意志不堅，惟念及施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其自述為國中肄業之智識程度，未婚、需扶養母親、目前在市場打零工，每月收入約3萬元之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月等情，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。況依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月以上，本件被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，且被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯等節，均已如前述，原審據上各情，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。再被告所犯本件，並非檢察官審酌個案，而依毒品危害防制條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形，且被告前曾多次因施用毒品經判處罪刑確定，本次又係於5年內再犯施用毒品案件，自不得以戒癮治療替代徒刑之執行。是被告泛以其須照顧年邁母親，現為家中經濟來源，目前在市場工作，工作已上正軌等家庭與個人因素為由，請求以戒癮治療替代入監服刑云云，難謂可採。綜上，被告泛以前詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國107年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。