裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(三)字第56號刑事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度重上更(三)字第56號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人廖虹羚律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴緝字第6號中華民國94年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第28132號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告 簡淑娟 與 曹明 風係同居男女關係，民國87年12月5日凌晨，2人因 曹明風 之母向曹明風要錢，曹明風則要求簡淑娟拿錢出來支應，簡淑娟表示不滿，並以「你是男人，應該由你想辦法」相應，由於言語不投機，2人發生爭執，曹明風因之出手毆打簡淑娟，簡淑娟對曹明風只會向其拿錢及動輒出手打人積怨已深，乃以電話召來其弟 簡兆良 （為本案共同被告，現由臺灣高雄地方法院通緝中），欲藉之尋回公道，簡兆良在到達高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓之1簡淑娟與曹明風同居之租屋處後，見其姊遭曹明風欺侮，2人再度與曹明風發生口角及毆打，在互毆中，簡淑娟與簡兆良竟萌生殺機，由簡兆良持該屋內之水果刀1支，猛刺曹明風，致曹明風之前額眼眶中央受有0.5乘1.5乘6公分及0.7乘2.4乘8公分；左側腹部裂傷一處0.3乘4乘
6公分深及腹腔；左上臂、左腰部、左下肢及右肩胛、右下肢及右肩胛、右下肢多處刺裂傷，簡淑娟、簡兆良在闖下禍事後，簡兆良即行逃逸，簡淑娟則急報119將曹明風送高雄市鄭乃榮醫院急救，惟曹明風終因胸腹腔內出血不治死亡，因認被告簡淑娟與簡兆良共同犯故意殺人罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照）。
三、又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。另當事人得聲請法院調查證據，而法院為發現真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正後刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。
故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決參照）。
四、公訴人認被告涉犯共同殺人罪嫌，係以：被告係在遭受被害人曹明風毆打後，始通知簡兆良前來，以其與被害人均在氣頭上，簡兆良又是被告之至親，是其召來簡兆良之用意無非在教訓被害人，故被告因而萌生殺人之犯意，自屬合理之推論，被害人亦可能係於睡夢中遭被告刺死，又被告在被突破心防之前，一再陳稱殺死被害人者為一綽號「 鳳梨 」之不詳年籍男子，力圖為簡兆良及自己脫罪，其後又將全部責任推託給在逃之簡兆良，意圖為自己脫免罪責，所辯自無可採信，復有行兇用之水果刀1支扣案等情，為其論罪之依據。
五、訊據被告堅決否認有與簡兆良共同殺人之犯行，辯稱：我與被害人曹明風係同居關係，已論及婚嫁，平時爭吵難免，我對曹明風並無積怨，是日凌晨我們剛從酒店回來，因細故發生爭吵，曹明風出手打我，我乃打電話向胞弟簡兆良哭訴，而簡兆良與曹明風感情不錯，以往我與曹明風如有糾紛，亦常由簡兆良排解，簡兆良接到電話後前來，我原是坐在沙發上，曹明風則半躺在床上，迨簡兆良前來，曹明風即坐到沙潑上，換我半躺在床上看電視，簡兆良如何與曹明風一言不合發生扭打，我不清楚，是他們扭打到酒櫃旁時我才看到，且發現地上有血，即嘗試分開2人，但沒辦法，簡兆良叫我趕快叫救護車將曹明風送醫後，即離去不知去向，我事先並未與簡兆良有何犯意聯絡，現場的血跡擴展到臥房的外面及客廳，曹明風不是在睡夢中被殺死，簡兆良離去後，我就打電話報警，打110或119已經忘記，簡兆良與曹明風平日交情不錯，應非故意殺害曹明風，我與曹明風同居的房間是沒有隔間的套房，客廳與床舖有用櫃子隔開，水果刀是我與曹明風買的，放在約高100公分左右小冰箱上面，沒有放在廚房，因為拿水果刀用比較方便；水果刀不是我拿給簡兆良的，房子的寬度大約有四米左右，冰箱到門口大約距離2公尺多，當日是我打電話給簡兆良，只是說曹明風有打我，但我並沒有一定要簡兆良來，我打電話給簡兆良，目的是只是哭訴，也希望他來勸和，簡兆良與曹明風感情不錯，平常蠻有話講的，所以當天我才會打給簡兆良，他們在爭吵時，我不知道他們2人講什麼話，因為我當時躺在床上，電視有開著聲音很大，我絕沒有想到會發生命案，一邊是弟弟、一邊是預備結婚的男友，為維護生者，所以才在警訊中講被害人是被一名叫鳳梨的人殺的等語。
六、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○（即被害人之父親）於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之上開警詢筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據係屬適當，是證人乙○○於警詢中筆錄之證言自具有證據能力。
㈡再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得作為證據，刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款定有明文，是除能證明有顯不可信之情況外，該等紀錄文書或證明文書當然具有證據能力而得作為認定犯罪之證據。查卷內所附之消防局緊急傷病送醫登記簿、刑案現場採證勘察報告、入出境紀錄、全民健康保險投保紀錄、大樓管理員丁○○查訪報告、相驗屍體證明書解剖報告暨勘驗記錄，就內中有關被害人死亡之相關現場位置、承辦警員至現場處理時之情形、被害人因本件凶殺受有何種刀傷以致死亡等事實所作之紀錄，係屬記錄消防隊、警員、上開法醫師基於其等職務或業務分別根據現場實況及被害人死亡時之狀態所製作之紀錄、證明文書，因該等公務員及法醫師有據實製作之義務，復無利害關係，且就該等文書紀錄，檢察官、被告及其辯護人均未曾爭執證據能力，依前揭規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，應有證據能力。案發現場及被害人相驗解剖之照片，屬非供述證據，不適用傳聞法則，而因該等照片與本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。
七、經查：㈠本件被害人曹明風經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法
醫師相驗後，發現其身上所受傷勢有：⒈頭頸部（包括：五官、左右側頸、後頸、後頭、大小腦）：①前額眼眶部中央割裂傷一處0.54公分。②左側顴骨部臉頰割裂傷一處162.0公分。⒉胸腹部（包括：左右側胸、腹、內臟）：①左側胸部刺裂傷二處，由上而下各為0.51.56及
0.72.48公分創口深及胸腔內。②左側腹部刺裂傷一處0.346公分，創口深及腹腔內。⒊上肢（包括：手指、手背、指甲）：左上臂後部刺裂傷三處，由上而下各為
1.544、133.5、1.84.56公分。⒋下肢（包括：內外踝、腳指、腳背、指甲）：①左側下肢內踝部切裂傷一處0.52.31公分。②右側下肢內踝部切裂傷一處0.520.2公分。⒌陰部（包括：男女性生殖器官、附屬器官、左右鼠蹊、陰毛）：並無受傷。⒍背部（包括：背、腰、臀及背側各部）：①右側肩胛部刺裂傷一處
0.623公分。②左側腰部近骨盆處刺裂傷一處1.3
24公分。嗣經複驗結果為：⒈前額眼眶部中央割裂傷一處0.54公分。⒉左側顴骨部臉頰割裂傷一處162.
0公分。⒊左側胸部刺裂傷2處，創口深及胸腔內各為0.51.56及0.72.48公分。⒋左側腹部刺裂傷一處，創口深及腹腔內，創口長度為0.346公分。⒌左上臂、左腰部、左下肢及右肩胛部、右下肢多處刺裂傷。綜合以上發現及根據死者所受外傷關係程度，鑑定死者死因應為左側胸部及左側腰部銳器深部刺裂傷導致胸腹腔重度內出血而致死；使用凶器由傷口外觀鑑定為單刃銳器，死亡方式為他殺等情，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗被害人屍體屬實，並製有相驗屍體證明書、87年第082號複驗報告暨相驗照片4幀附於偵查卷可稽（87年偵字第28
132號卷第17至22頁）。又案發現場經高雄市政府警察局刑警大隊前往處理後，於高雄市○○○路○○○號人行道上，即現場大樓一樓靠大門入口左側人行道上查扣一隻刀刃沾血之水果刀1把，及於現場沙發右側旁地板上扣得一紅色水果刀鞘一節，亦有高雄市政府警察局刑警大隊刑案現場勘查報告
1紙在卷可稽（見原審88年重訴第7號卷【下稱原審卷Ａ】第65頁），而該水果刀係被告所有，放置在現場房間冰箱上一節，亦據被告於原審審理中供述在卷（原審卷89年重訴緝字第5號卷【下稱原審卷B】第34頁）；經提示該扣案水果刀予鑑定人即參與本件相驗之主任法醫師 斐起林 結果，認不排除該水果刀為兇刀，亦經其於原審審理中證述在卷（見原審卷B第69、70頁），足以認定本件被害人曹明風係遭人持扣案水果刀刺殺而身亡。
㈡又共同被告簡兆良確曾於案發當天上午7時30分許，抵達被
告與被害人同居處所之大樓1樓，並且疑似一邊走進大樓一邊持手機講電話，惟於7時31分又一邊講電話一邊走出大樓，7時32分講完電話又走進大樓內，嗣於7時44分許，簡兆良再出現在大樓1樓，並且走出大樓外面一節，亦據原審勘驗扣案被告與被害人同居所在大樓於案發當天之錄影帶在卷（見原審92重訴緝6號【下稱原審卷C】第129頁）；佐以本件高雄市政府消防局救災救護指揮中心，於案發當天上午7時51分，接獲未具名女市民報稱現場有人急病，立即派遣該局苓雅分隊隊員 林照彬 、 邱文財 出動救獲車前往處理一節，亦有該局90年2月14日高市消防指字第1466號函及緊急傷病送醫登記簿各1紙在卷可憑（見原審卷B第88、90頁），又林照彬、邱文財抵達現場時，看見被害人躺在床上，其2人立即以床單包裹被害人下樓至醫院等情，亦據證人林照彬、邱文財於原審審理中證述在卷（見原審卷B第100頁），則被害人於共同被告簡兆良離開現場時，即已遭人刺殺在床乙節，堪以認定。
㈢又依據複驗結果，本件被害人致死之原因，為左側胸部及左
側腰部銳器深部刺裂傷導致胸腹腔重度內出血而致死，已如前述；而且被害人受傷之傷口係遭銳器由上而下刺傷，尤其一般慣用右手之人，均係毆打對方之左側，本件被害人所受之致命傷在左側，故被害人當時與兇手應係面對面時遭刺傷之可能性最大；又被害人外肘部亦受有外傷，應係用手防擋對方凶器所造成；且其所受外傷，正面、側面、後面都有，應可研判其自受傷開始至死亡前都一直有掙扎、閃躲，故應不會係於睡夢中遭刺死等情，業據鑑定人 裴起林 法醫師於原審審理中證述明確，並經原審再次勘驗鑑定人斐起林於原審陳述時之錄音帶，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷B第69、70頁、原審卷C第20頁以下），復有前揭相驗報告、被害人屍體照片數張等可供參照。檢察官循告訴人乙○○之聲請，上訴意旨指稱被告與被害人均上夜班，凌晨4時以後才睡覺，7時至8時應是最入眠的時間，係被告趁被害人曹明風熟睡時，開門讓其弟入房合力共同殺死曹明風云云，即與實情不符，應係主觀臆測之詞，並不足取。
㈣被告於到案之初，為掩護其弟簡兆良，乃先供陳被害人係與
一名綽號「鳳梨」之男子扭打，嗣後並為共同被告簡兆良辯解並非故意殺人等情觀之，衡情被告應無誣陷自己弟弟之可能，參諸證人即警員 侯永慶 於原審證稱：扣案之兇刀即水果刀是我在被告住處1樓之草地上發現的刀上有血跡，發覺可疑，才拿起來的等語（見原審卷B第70頁），而由原審勘驗案發時該大樓之錄影帶顯示：命案發生後，被告並未下樓，而簡兆良於是日7時44分許出現在該大樓1樓，並走出大樓等情觀之，可見該兇刀應係簡兆良於行兇後所丟棄。另據被告供稱：案發前因與被害人口角，被害人以拳頭打我後，我打電話給簡兆良，告訴他被害人毆打我，約30分鐘後，簡兆良到我與被害人同居之住處，簡兆良進門時，我沒有跟他說什麼，簡兆良入門後因與被害人一言不合，發生爭執扭打，其2人自入門客廳處扭打至後面之床舖，嗣後我發現被害人流血，並倒在床鋪上等語觀之，簡兆良於案發前接獲被告電話告知遭被害人毆打，基於姐弟情誼，致心有未甘並出於憤怒而一時情緒失控，乃萌生殺人之犯意而持刀殺害被害人，衡情並非不可能。又案發地點為無隔間之小套房，由大門進入屋內，左手邊即為沙發、茶几，右手邊則為流理台、冰箱及另一張沙發，而房間寬度約4公尺，冰箱屬小型冰箱一情，有刑案現場平面圖及冰箱照片在卷可佐（見原審卷A第68、83頁）；故簡兆良進入案發房間，即可看見小冰箱以及放置於冰箱上面之水果刀，簡兆良因而一時氣憤持該水果刀對被害人行兇後匆忙離去且逃逸無蹤，應可認定。再者，本件並無證據證明被告有告知簡兆良放置水果刀位置之情事，而簡兆良與被害人發生衝突時，被告又係躺在床上，自亦不可能將水果刀交予簡兆良行兇；而簡兆良進屋即可看見水果刀放置位置，其發生衝突之地方又在冰箱附近，且被害人所受傷勢均為刺裂傷，並有抵抗痕跡，惟並無抓傷之情事，故亦無證據證明被告有幫助簡兆良抓住被害人以利簡兆良行兇之情形。被告雖辯稱：我沒有看見簡兆良持刀，簡兆良無殺人之犯意云云，惟本件共同被告簡兆良與被害人扭打過程中，除被告以外，既無其他第三人在場，且被害人與簡兆良扭打之後，即流血倒臥床上，經送醫仍然不治，在現場大樓1樓外面又扣得刀刃沾有血跡之水果刀1支，且被告亦不否認該水果刀為其所有，放置在住處冰箱上面，已如上述，則被害人係在與簡兆良發生衝突過程中，遭簡兆良持刀刺傷乙節，堪以認定。被告上開所辯，顯係迴護簡兆良之詞，委無足取。茲應審酌者為被告與簡兆良間，有無犯意聯絡或行為分擔。
㈤公訴人認被告屢遭被害人毆打，積怨已深，當時又與被害人
口角並遭其毆打，一時氣憤，有召簡兆良前來共同殺害被害人之動機云云。然被告與曹明風乃係交往多年之同居男女朋友，彼等雖偶因金錢問題發生爭吵，被害人有時亦會出手毆打被告，然整體而言，2人之感情尚佳，已論及婚嫁，原擬定於87年12月7日公證結婚，並曾於87年12月初將公證結婚之計劃告知朋友丙○○，被告與被害人如有糾紛，大多由簡兆良出面調解，朋友丙○○亦曾為其2人調解等情，業據證人即彼等共同友人丙○○於原審及本院證述綦詳（見原審卷Ａ第43頁，本院卷第88-94頁）；另證人即被害人之母戊○○於本院證述：被害人與被告感情不錯，我知道被害人與被告同居，被害人常常帶被告回來看小孩(被害人與前妻所生之子等語（見本院卷第83頁），證人即被害人之父乙○○於本院亦證稱：被告有去過我家，我知道被害人與被告交往等語（見本院卷第86頁）。被告與被害人既交往多年，且已同居，雖無婚姻關係，亦已形同夫妻，而為人妻者，如遭夫毆打虐待，其最直接之訴求對象，應是娘家親人，而娘家親人接獲為妻者之哭訴後，其反應勸其忍耐者有之，論斷是非為其排解糾紛者有之，直接找為夫者理論甚或糾集眾親人予以教訓或大打出手者亦有之；被告與被害人既已論及婚嫁，被害人與簡兆良又相處良好，以前被告與被害人爭吵，又大多由簡兆良幫忙調解，則被告此次遭被害人毆打後打電話給簡兆良，並無違悖常情之處，不能以被告打電話給簡兆良，即推論被告係欲找簡兆良前來殺害被害人。又被告與被害人既交往已久，2人亦屢有爭吵，且又曾遭被害人毆打，皆能因簡兆良或朋友丙○○之調解而言歸於好，殊難想像被告會因此次為金錢細故再遭被害人毆打，即積怨難消，欲置已論及婚嫁之被害人於死；被告應無殺害被害人之犯意。至於證人戊○○於本院陳稱：不知道被害人與被告要結婚云云，證人乙○○於本院證稱：被害人不可能與被告結婚，因為被害人離婚後再婚又離婚，有2個小孩云云，但被害人如與被告結婚，則係第3次結婚，被害人擬低調處理而未告知並徵得其父母之同意，遂計劃與被告結婚，非無可能，殊難因此遽認被告與被害人感情不睦而有殺害被害人之動機及犯意。
㈥設若被告因不滿時遭被害人毆打，而萌生殺意，衡諸常情，
理應選擇與其無任何關聯性之處所行兇，以免引起懷疑，豈有召簡兆良至其住處後再聯手將被害人刺死之理；而且簡兆良於案發當天上午7時44分離開現場大樓，高雄市政府消防局救災救護指揮中心，即於當天上午7時51分，接獲未具名女市民報稱現場有人急病，並立即派員駕駛救獲車前往處理，於同日上午7時57分許抵達現場一節，亦有該局之函文及檢附之緊急傷病送醫登記簿各1紙在卷可憑，已如上述，雖該緊急傷病送醫登記簿之報案人姓名僅記載「女市民」，並未記載姓名，惟案發現場既為被告之租處，其他人無法進出，佐以救護車抵達時，被告即在現場大樓樓下等候，隨後並帶同救護人員上樓一節，業據證人即駕駛救護車之消防局苓雅分局隊員林照彬、邱文財於原審審理中證述在卷（見原審卷B第100頁），顯見本件係由被告打電話通知救護車，被告自警詢起亦始終供承係其打電話報警一語。準此，倘被告有意殺害被害人，其見被害人遭共同被告簡兆良持刀刺傷流血倒臥在床，大可將被害人遺棄在現場，逕自離去，何須撥打電話通知救護車；而且被告於被害人送醫後，亦隨即於當天上午打電話予被害人之家人，並由被害人之母接聽，嗣後其家人隨即趕往醫院等情，亦據證人即被害人之父乙○○於警詢證述在卷（見警卷第6頁背面），衡情倘被告意欲殺害被害人，其隱瞞被害人死亡之事實尚且不及，豈有主動通知被害人家屬至醫院之理，是公訴人認被告因一時與被害人吵架，遂召喚共同被告簡兆良前來聯手殺害被害人，顯與事理相違。
㈦再者，警察獲報前往現場處理時，現場地板上仍留有大量血
跡、血鞋印、血腳印，床鋪上之床單亦浸染大量血液，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊於案發後趕往現場拍攝之照片在卷可稽（見外放證物現場照片卷、原審卷Ａ第76至114頁）；又現場並未有遭刻意清洗之痕跡，浴室、洗手間、洗衣機內均未有任何血跡，亦據證人即高雄市政府警察局鑑識組警員 黃坤祥 、組長 楊振宇 於原審審理中證述明確（見原審卷Ａ第61頁背面、原審卷B第123至124頁）並經被告供陳事發後其與簡兆良均未曾清洗血跡等語在卷；而消防局人員獲報駕駛救護車前來救治被害人時，被告身上衣服仍留有血跡，亦經證人即高雄市消防局人員林照彬、邱文財於原審到庭證述屬實（見原審卷B第100頁）。衡情，倘被告欲與共同被告簡兆良預謀殺人，或於與被害人爭吵中合意共同殺人，則為避免自己牽涉其中，被告理應先行清理身上衣物之血漬或者現場留下之血跡，再行通知救護車，惟其竟於簡兆良離開現場約7分鐘之後，馬上打電話通知救護車，將被害人送醫救治，如上所述，其且未為任何清洗，顯見其當時僅急於通知救護車，根本未思及清洗血跡，以湮滅證據，由此益可推知被告並無殺人之犯意或行為之分擔。
㈧公訴人雖復指稱：被告先前陳述曹明風係遭一名綽號「鳳梨
」之男子刺傷，後來又陳述係遭「簡兆良」刺傷，前後所述不一，顯係欲將罪責全部推諉予共同被告簡兆良等語，然查：被告並無自證己罪之義務，除非有積極證據，否則被告辯解縱使虛偽或不能成立，亦不能以此遽論被告之犯罪行為（最高法院30年上字第1831號迭著有判例可資參照）。被告於87年12月5日晚上7時許到案時，雖捏造兇手係1名綽號「鳳梨」之男子（見87年相字第1036號相驗卷第5頁、高雄市政府警察局前鎮分局刑案偵查卷第5頁），嗣後於第2次警詢中、偵查及原審調查中，方供出該名綽號「鳳梨」之男子即簡兆良，惟其第1次警詢中為迴護其弟弟簡兆良，固隱瞞實情，謊稱行兇者係綽號「鳳梨」之人；然本件被害人之被殺害死亡，係被告遭被害人毆打後打電話向胞弟簡兆良訴苦所引起，簡兆良之殺害被害人，對被告而言，純屬意外，事發後，被告方寸大亂甚為自責，應可想見，在「死者已矣，維護至親」之心理狀況下，實難期待其大義滅親供出胞弟簡兆良為行兇之人，是被告於第1次警詢時未供出簡兆良，而諉予綽號「鳳梨」之人，待警方再次查證時，因認事情無法隱瞞，遂供出實情，亦與常理無違，故尚不得憑被告先供稱殺被害人之人為「鳳梨」，嗣改稱係簡兆良，即認被告有為自己脫罪之嫌。
㈨又案發現場經高雄市政府警察局刑警大隊前往處理後，於三
多三路139號人行道上查得疑似凶器刀刃沾血之水果刀1把，經警採取刀刃上之血跡，再以煙燻法處理後，所得指紋特徵點不足，而無法採集兇手指紋送驗，有刑警大隊檢送之刑案現場勘查報告暨刑案現場所採證物清冊（第8點）在卷可稽（見原審卷Ａ第65、69頁），另鑑識小組於案發現場即高雄市○○○路○○○號12樓之1鐵門上採集之4枚指紋、茶几上之茶杯採集之1枚指紋、地板上採集之3枚足掌紋，經送內政部警政署刑事警察局輸入該局指紋電腦檔比對結果，並未發現相符之指紋，或因紋線特徵點不足，無法比對，亦有刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局鑑驗通知書附卷可憑（見原審卷Ａ第70、71頁），是由現場採證之指紋，亦無法證明被告共同殺人之犯行。被告於檢察官第一次偵訊時雖供稱：「(有無殺害曹明風?)有的。」等語，惟其接續供述：「(當天情形?)我在87年12月5日凌晨時，我打電話給曹明風後，我們即返回高雄市○○○路住處，之後因他媽要拿錢，並要至鳳山租房子，要我們搬回去，故叫我們準備一些錢，曹明風跟我發生口角，我就打電話給我弟弟簡兆良，之後我弟弟來即與曹明風打架，後來我就看到地上有一灘血。」等語(見偵查卷第5頁)，由被告供述之案發經過觀之，被告並未自白其有參與殺害被害人之犯行或與簡兆良間有殺人之犯意聯絡，其於前開偵查中之供詞顯然並不連貫，而被告於本院稱：當時心情很亂，沒有聽清楚檢察官問什麼等語(見本院卷第61頁)，亦符合常理，且被告前開自白有殺害曹明風云云核與其他事證不符，殊難以被告於檢察官訊問：「有無殺害曹明風?」時，含糊應答：「有的。」一詞，而置其他證據不顧，遽予認定被告有殺人犯行。
㈩又簡兆良確曾於案發當天上午7時32分許，進入現場大樓，
嗣於7時44分許離開該大樓，亦據原審勘驗扣案被告與被害人同居所在大樓於案發當天之錄影帶在卷可考，則簡兆良進入大樓僅約莫停留12分鐘即行離去。而系爭大樓之電梯並未更換系統，業據證人即大樓管理主任丁○○於原審證述屬實（見原審卷C第153頁、159頁）；又乘坐該電梯自系爭大樓1樓至案發現場之12樓，上樓歷程33秒，下樓約莫32秒，亦經原審前往現場勘驗測量，並製成勘驗筆錄在卷可參（原審卷C第161至164頁）；則扣除共同被告簡兆良進入大樓時間搭乘電梯時間，其進入案發現場房間之時間即僅約11分鐘。雖原審為發現真實，且基於對於公平正義之維護，乃依刑事訴訟法第163條第2項規定，調查得前揭證據，然此項事實，至多亦僅能證明共同被告簡兆良於短短11分鐘內，即於房內刺殺被害人，而不能遽論被告有何共同殺人犯行。公訴人謂依被害人之身材體型，任何人焉有可能於12分鐘內可獨力將之刺死，顯見被告應有共同參與殺人犯行等語，然論斷被告罪行，仍須積極證據，此為迭經最高法院宣示之證據法則，斷不能以被告所辯並不可採，即論斷其罪刑，本件姑不論共同被告簡兆良是否能於11分鐘內刺死被害人，因檢察官所提前開不足證明被告有殺死被害人之證據外，未能再提出被告共同殺人之其他積極證據，自不得將前揭主觀臆測之詞，據為對被告不利之判斷。又依上開監視錄影帶顯示，簡兆良於案發當天走進前開大樓時，有持手機講電話之情形，因案發之初，檢警或原審並未調閱通聯紀錄，以證明其係與何人通話，亦不能證明其談話內容，即或簡兆良係與被告通話，告知其已到達，由被告為其開門，因被告既已打電話給簡兆良，預知簡兆良可能前來，迨接到簡兆良通知其已抵達後，即為簡兆良開門，亦不悖乎情理；不能執被告與簡兆良通話及為其開門，即推論被告與簡兆良之殺害被害人有何犯意之聯絡及行為分擔。本院再度勘驗上開監視錄影帶結果發現：簡兆良進入被害人居住之大樓時係穿著深色長袖上衣及深色長褲，離開大樓時，亦係穿著深色長袖上衣及深色長褲，衣服似乎並未更換，而其神色表情及其身上是否染有血跡，則看不清楚等情，有勘驗筆錄可參(見本院卷第81、82頁)，而案發當時值班之大樓管理員即證人甲○○於本院到庭證稱：簡兆良離開時，並未感覺簡兆良有何異狀，也沒有注意看他身上有無沾染血跡或進出時穿著之衣服是否相同，因為管理室的櫃台很高，該大樓都是小套房，出入複雜，而且我剛上班沒多久，很多人我都不認識等語(見本院卷第141-
146頁)，此部分證據未能採為不利於被告之認定。再簡兆良前來被告住處，係由被告開門，當時被害人有穿衣褲之情，業據被告供述明確，最高法院前次發回意旨以：由被害人陳屍之照片均呈裸體以觀，認被害人遇害時似是全身赤裸，果係全身赤裸，是否可能由被害人開門？此應係誤認本案被害人之驗屍照片為被害時之照片，爰併此敘明。
原審依職權傳喚、拘提、通緝簡兆良，且調查其出境紀錄、
全民健康保險之投保紀錄，委請司法警察查訪案發當時系爭房間上下週遭樓層之鄰居，於案發當時有否聽聞任何異狀等情，經查覆結果並無簡兆良之出境紀錄、投保紀錄，警察單位迄今亦未能緝獲簡兆良，另因事過境遷，亦未能查得案發當時相關之積極證據，此有高雄市前金戶政事務所93年11月19日檢送之簡兆良全戶戶籍謄本（見原審卷C第141頁）、中央健康保險局94年3月23日健保承字第940008133號函（見原審卷C第190頁）、高雄市政府警察局前鎮分局93年12月22日高市警前分三字第930027531號函（見原審卷C第14
5頁）、94年4月7日高市警前分三字第940001990號函（見原審卷C2第15頁）在卷可參，足見法院已依職權盡調查證據之能事，而未能取得任何有關被告與簡兆良間，有共同殺害被害人之情事。
八、按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅巧合在場而並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪。準此，本件並無證據證明簡兆良事先是否與被告達成殺害被害人之謀議，就簡兆良持刀刺殺被害人時之客觀外在狀態而言，亦無證據認定被告明知簡兆良正持刀刺殺被害人，且主觀上預見被害人有死亡之可能，而有同謀犯意，並將簡兆良之行為視為自己之行為。被告既與簡兆良之間並無持刀刺殺被害人之犯意聯絡，且未參與刺殺被害人，則被告顯難論以共同殺人罪責。公訴人對於被告之犯罪事實，本有相當程度之舉證責任，然本件公訴人起訴被告共同殺人罪嫌，並未提出充分之積極證據，且本院基於公益原則，依職權亦查無其他積極證據足以證明被告犯罪，自屬不能證明被告犯罪。
九、原審認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官以被告係趁被害人熟睡時，開門讓其弟簡兆良進入房內共同合力殺死被害人，而非1人在13分鐘內可單獨為之，及被告沾血之血衣，暨其在警局已承認係其打電話予簡兆良至被告住處，足證被告共同殺人等語，指摘原判決未諭知被告有罪為不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年12月21日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月21日
書記官吳華榮