裁判字號：最高法院99年台上字第3129號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一二九號上訴人甲○○原名 吳季隆 .選任辯護人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○（原名吳季隆，於民國九十七年一月二十四日更名）、乙○○（以下或稱上訴人等人）被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪之判決，改判論甲○○、乙○○以共同未經許可持有手槍罪，甲○○處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元。乙○○處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元。並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並分就上訴人等人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，予以論述及指駁。甲○○上訴意旨略以：原判決引用乙○○、 陶雅君 、 蕭雅文 等人之警詢筆錄，與 周姬旭 、 周慶興 等人之警詢及偵查筆錄為證據，然未說明該等筆錄有證據能力之理由，有理由不備之違法。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決認定乙○○之犯行，僅依乙○○之偵查自白為唯一依據，然乙○○僅提及甲○○如何將手槍交付保管，並未自白持有五顆子彈，且第一審勘驗乙○○之偵查錄影錄音光碟，乙○○係表示：「那袋子裡有一槍及一把鑰匙。」而扣押物品目錄表卻記載該皮包內尚有子彈等物。又乙○○自白稱下車後將槍帶在身上，亦與案發時係在甲○○腳下發現槍之情況不同，是其自白與事實不符，原判決以之為證據，有適用刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項不當之違法。㈡、原判決事實欄既認定乙○○非法持有手槍、子彈，然理由欄僅引乙○○於偵查之自白，說明乙○○如何持有手槍，卻未於理由記載乙○○如何非法持有子彈，有判決理由不備之違法。㈢、乙○○請求傳訊證人周姬旭、蕭雅文，以證明乙○○於偵查自白與事實不符，並釐清乙○○是否自九十四年六月十一日晚間即持有扣案手槍、子彈，以及警員進入現場前，乙○○是否持有該手槍、子彈等情，原審未予傳訊，亦未於理由說明上開聲請調查事項，何以無調查之必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另甲○○、乙○○上訴意旨均略以：檢察官起訴甲○○、乙○○未經許可持有手槍、子彈，並認二罪係想像競合犯。第一審就此部分為無罪判決，檢察官就此部分上訴，原判決主文第一項諭知「原判決關於甲○○、乙○○被訴共同未經許可持有手槍部分撤銷」，既未諭知「未經許可持有子彈部分撤銷」，即應認定此部分無罪，卻於理由欄認定甲○○、乙○○持有子彈罪，又另於主文第二項、第三項分別諭知制式子彈貳顆均沒收，且未說明未經許可持有手槍、子彈二罪之關係究係想像競合或分論併罰。而有主文、事實、理由互相矛盾，理由不備之違法云云。
惟查：㈠、原判決引用乙○○於警詢所稱：「（現場查獲之）制式手槍壹支（內含彈匣）、制式子彈伍顆是 阿龍 的。」「（現場綽號阿龍），經我當場指認是為自稱『 張智威 』（甲○○於警詢時，自稱『張智威』）之人。」等語為證據，雖未說明乙○○此部分審判程序以外關於甲○○之陳述具備證據能力之理由，然已經敘明乙○○於偵查、第一審本於被告身分所供，業於第一審以證人身分到庭陳述，並經甲○○及選任辯護人詰問，則乙○○於偵查、第一審本於被告身分所供，既已賦予甲○○對質詰問之機會，應有證據能力之理由。並援引乙○○於偵查中具結所陳：「（現場被查獲的那支槍是誰的？）是我大哥甲○○拿給我的，不過我知道那支槍是綽號『 阿清 』交給他的。」「前天晚上在一間板橋縣民大道的悅容旅館交給我的。」「（前天交給你到昨天被查獲去過哪些地點？）我們從旅館出發後有去百貨公司逛街，槍放在車上，車子是吳季隆（即甲○○）在開。後來再去三峽。」「（下車後槍是你保管？）是。」等語為證據（見偵查卷第一一二至一一三頁），是縱除去乙○○之警詢陳述，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。而原判決並未引用陶雅君、蕭雅文等人之警詢筆錄，與周姬旭、周慶興等人之警詢及偵查筆錄為證據，而係以其等分別於警詢、偵查所述，均稱不知扣案槍、彈為何人所有，說明均無傳訊之必要。甲○○上訴意旨就此指摘，尚有誤會，要非上訴第三審之適法理由。㈡、原判決理由四已經敘明甲○○、乙○○二人以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪、同條例第十二條第四項之持有子彈罪，二罪為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以持有手槍罪等旨。上訴人等上訴意旨謂原判決有未論述之違法云云，係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定乙○○有非法持有手槍、子彈之犯行，係以查扣之手槍、子彈、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定結果認有殺傷力之鑑定書、乙○○於偵查中之自白等為證據，核無乙○○上訴意旨所指僅憑其自白為依據之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。至於原判決援引之附於搜索扣押證明筆錄之扣押物品清單，已經詳細記載現場查扣之各項物品，包括：制式手槍與子彈，與其他安非他命等物，並由乙○○、甲○○二人在持有人欄位上簽名確認，且在備考欄位詳細記載各物品於查獲時之狀態，其中制式手槍、子彈之皮包係於「張智威」（甲○○被查獲時之冒名）腳下皮包內查獲。而此查獲之狀態與乙○○於偵查中所陳：「（下車後槍是你保管？）是。」等語，並不相悖。乙○○上訴意旨指摘其偵查所陳與事實不符，原判決予以引用為違法云云，亦係未依卷內訴訟資料徒憑己意漫事指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈣、原判決引用之扣押物品清單，已經詳細記載查扣之制式手槍內有彈匣與制式子彈五顆，則持有該手槍即一併同時持有彈匣與其內之子彈，況原判決已另敘明乙○○於原審坦承稱甲○○為大哥，因認甲○○與乙○○具有如同大哥小弟之關係，甲○○乃於九十四年六月十一日晚間，在悅容旅館內將扣案手槍、子彈交付乙○○，並一同外出逛街，而於下車時，將手槍、子彈交由乙○○持有，後再一同攜往台北縣○○鎮○○路○○○巷○號五樓，乙○○係與甲○○同處時，依甲○○指示持有手槍、子彈等由。俱依卷證審認綦詳。其推理論斷於法無違，乙○○上訴意旨指摘原判決有理由不備之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就乙○○聲請傳喚證人周姬旭、蕭雅文等節，業於理由內敘明：周姬旭於警詢時稱：警方於甲○○腳下查獲之 包包 是甲○○的，我當時在睡覺什麼都不知道等語；嗣於偵查中稱：不知道扣案的手槍、子彈是誰的，也沒有人交包包給我等語，及至第一審稱：不知道扣案的槍、彈是誰的，當天亦無看見 楊志清 等語。另蕭雅文於警詢供稱：當天是和男友乙○○一同前往還車，不知道警方扣案手槍、子彈為誰所有等語。亦即周姬旭明確陳稱：裝扣案槍、彈之包包係甲○○所有，當時正在睡覺，不知發生何事；而蕭雅文均稱不知扣案手槍、子彈為何人所有等情，自均無傳訊之必要等由明確。於法尚無不合，乙○○上訴意旨漫事指摘，尤非上訴第三審之適法理由。㈥、第一審檢察官係起訴甲○○、乙○○未經許可持有手槍、子彈，並認二罪有想像競合犯裁判上一罪法律關係，應從一重之持有手槍罪處斷。第一審就此部分為甲○○、乙○○無罪判決，經原審予以撤銷改判，認甲○○、乙○○共同以一行為非法有手槍、子彈，而於主文第一項諭知「原判決關於甲○○、乙○○被訴共同未經許可持有手槍部分撤銷」，已載明係就甲○○、乙○○「被訴」之「共同未經許可持有手槍部分撤銷」，當係包括公訴意旨認有想像競合犯關係之輕罪，即持有子彈部分，其行文縱或未臻精確，然因不影響判決本旨，是甲○○、乙○○上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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