裁判字號：最高法院109年台上字第4027號刑事判決
裁判日期：民國109年09月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第4027號上訴人 張謀全 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月23日第二審判決（108年度上訴字第2760號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張謀全非法寄藏改造手槍之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判適用行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，論處其未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑
2年6月，併科罰金新臺幣〈下同〉20萬元），並依法宣告沒收。已敘明其所憑之依據及認定事實之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人供出系爭改造手槍2支均來自「 郭冠昇 」，此與警方
提出之郭冠昇之基本資料相符，上訴人應可獲邀槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免其刑之寬典。
㈡第一、二審均併科上訴人罰金20萬元，關於易刑標準，第一
審為2000元折算1日，原審未敘明理由，諭知1000元折算1日，理由欠備。
㈢依司法院量刑資訊系統，量刑因子與本案案情相類者，量刑區間約在有期徒刑3年6月至3年9月，併科6萬元罰金。
本件上訴人合於自首報繳減刑規定，原審量處有期徒刑2年
6月，已然過重。且第一審判決認上訴人同時持有手槍2支，依想像競合犯論罪，並謂：上訴人持有上開改造手槍共2支，甚而持槍枝至公共場合處，在上午6時許，於隨時有不特定人進出之KTV門口前對空鳴槍。第二審判決則以上訴人係同時寄藏手槍2支，認係單純一罪，並改謂：「攜帶其中1把手槍至公眾得以出入之場所外，更持之對空鳴槍」各等語。可見原審法院認定上訴人之罪責範圍較諸第一審已有縮小，卻仍科處同於第一審之刑度，甚至提高易刑之標準，又未說明其理由，有判決理由不備之違法。
四、惟查：㈠有關上訴人是否合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之
規定，原判決已敘明其理由，略以：上訴人固自白持有改造手槍犯行，並供出槍枝來源為郭冠昇，其供稱郭冠昇已亡故一節，固與郭冠昇個人基本資料相符；然郭冠昇已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別等語（見原判決第5頁）。上訴意旨就原判決之前開論斷並未依卷內證據資料具體指摘有如何之違法情形，其依憑己見，再為爭執，難認係合法之上訴理由。
㈡次按，我國現行刑事訴訟法固引進當事人主義之精神。然因
第一審之訴訟程序於第二審仍準用，且第二審法院仍應就當事人上訴部分為調查（第364、366條參照），足見第二審訴訟構造之「覆審」本質並未更易。亦即第二審若認上訴合法，即應於上訴範圍內為完全重複之審理，不僅事實認定及法律之適用，即刑之量定，均有與第一審相同之職權，而不受第一審判決之拘束。本件第一審判決認上訴人同時持有手槍2支，依想像競合犯論罪；原審則以上訴人係同時寄藏手槍2支，認係單純一罪，並因而撤銷第一審判決（見原判決第5頁）。亦即原審認為上訴人係寄藏手槍，與第一審認定之持有手槍，罪名並不相同，且寄藏之於單純持有，係高度行為。則原審本於職權，審酌刑法第57條所列事項後，量處有期徒刑2年6月，併科罰金20萬元，核係在法定刑度內科刑，並無明顯過重之違法。又第一審及原審判決均認上訴人係持改造手槍中之1支在KTV前對空鳴槍（見第一審判決第1頁、原判決第1頁）；有關第一審於科刑時謂：上訴人持有上開改造手槍共2支，甚進而持槍枝至公共場合處對空鳴槍等語（見第一審判決第5、6頁），固可能引致上訴人於對空鳴槍當時持有2支手槍之誤會，仍僅是行文精準與否之問題，無違法可言。至於司法院建置之「量刑資訊系統」，因其尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限，而執以指摘為違法。有關易服勞役折算標準，第一、二審判決之諭知，固有如上訴意旨㈡之不同。亦即同為罰金20萬元，若各以1000元及2000元折算1日，其易服勞役之期間各為200日及100日，第二審判決似較不利於上訴人。然上訴人本案犯行應成立之罪名，原審與第一審為不同之認定，則原審據以撤銷第一審不當之判決後，自得本於職權審酌適當之易刑處分之折算標準，不受第一審判決之拘束；其諭知不同於第一審之折算標準，應已經過衡量，雖未特別敘明其理由，仍不能指為違法。
五、依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月9日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月11日