裁判字號：最高法院109年台上字第4026號刑事判決
裁判日期：民國109年09月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第4026號上訴人 林欽壹 選任辯護人 陳宣至 律師
洪士宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月12日第二審判決（108年度上訴字第1060號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11055號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審對上訴人林欽壹之科刑判決，改判仍依想像競合之例論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（下稱非法持有改造槍枝）罪刑（係以一行為觸犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。為累犯，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣〔下同〕6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為相關沒收之宣告。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於事實欄敘明認定上訴人於民國107年7月間某日，在高雄市○○區○○路○○○○○號
2樓房間，整理其父遺物時，發現衣櫃內放置有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈1顆，竟將之藏放在上址1樓其辦公桌座位後方櫃子內而持有犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人一再強調扣案槍枝係「父親過世後才發現」、「107
年10月前2、3個月發現」，原判決卻未調查上訴人之父親去世之日期為何，逕行認定上訴人是於107年7月間非法持有改造槍枝，有應調查之證據而未予調查之違法。
㈡上訴人因其父親在世時經營特種行業，害怕繼承而來的槍枝
有風險，且擔心遭警察機關構陷，同時因家中有70歲母親，為免她擔心，乃先將該把手槍藏起未立即處理，此符合一般人心態，原審認上訴人之情節與一般從姓名年籍不詳之人取得槍彈而持有之情形，並無差異，有違經驗法則，且上訴人持有之動機單純、被動，主觀惡性並非重大，取得槍枝後保管於隱密場所未持以犯罪，對治安危害有限，因繼承父親遺物而一時失慮未即時處理，且始終坦承犯行，具有悔意，原判決卻認無刑法第59條之適用而仍量處重刑，有違罪刑相當及比例原則，有適用法則不當之違法等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調
查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「上訴人之父親去世之日期為何」一節為如何之調查（見原審卷第131頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第4至5頁），亦無判決理由不備或理由矛盾可言。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明如何以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第5至6頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，或係重執其在原審辯解各詞
，或係依其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑職權適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月9日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月11日