裁判字號：最高法院109年台上字第3949號刑事判決
裁判日期：民國109年09月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第3949號上訴人 蕭文宏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月27日第二審判決（108年度侵上訴字第46號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2116號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審對上訴人甲○○之科刑判決，改判論處
成年人故意對心智缺陷之少年犯強制性交罪刑（處有期徒刑7年8月），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係成年人，其有事實欄一所載，於民國106年1月
2日晚間某時，基於對心智上有缺陷，且當時未滿18歲之甲女（00年00月生，即警局編以代號0000000000者，姓名詳卷）為強制性交之故意，在新北市雙溪鄉兒童公園男廁內，違反甲女之意願，先強行將性器官塞入甲女口內口交，再接續以其性器官插入甲女性器官內強制性交得逞犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪所辯：我是用臉書打電話問甲女要不要與我發生性行為，她說好，我們就約在公園見面，她騎腳踏車過來，我們在公園先聊天，然後我問她要不要幫我含生殖器，她說好，我就帶她進去男廁，一開始我先親她嘴巴，並用手摸她胸部，接著她脫我外褲及內褲，我也脫她外褲及內褲，脫完後她就幫我用嘴巴含生殖器，當時我是站著，她是蹲下來幫我含，含沒多久嘴巴就離開，接著我問她要不要插入陰道，她說好，我就躺在廁所地板上，叫她坐在我上面，她有對準我的生殖器，但是因為她沒有辦法蹲，所以連碰我的生殖器都碰不到，我們就沒有做了，當時我並不知道她有身心障礙，是案發後跟她家人在公園涼亭談和解，聽她媽媽說才知道云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。並敘明：①認定甲女就如何遭上訴人強制性交經過等基本事實之陳述，並無瑕疵，佐以證人即上訴人之母 吳麗萍 之證詞、驗傷診斷書及前往台灣基督教長老教會 馬偕 醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀念醫院）要求預防性病感染之治療紀錄，足以補強甲女陳述之憑信性；②何以認定上訴人主觀上應知悉甲女係未滿18歲之少年，而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用等旨（見原判決第3至12頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
再：依卷內資料，上訴人於第一審審理時供述：「她（按：指
甲女）說她月經有來，但是我看她的時候是月經沒有來的樣子，她那時候脫掉她內褲，我看到都沒有衛生棉」等語（見第一審卷第147頁），究係指上訴人以「但是我看她的時候是月經沒有來的樣子，她那時候脫掉她內褲，我看到都沒有衛生棉」等語，質疑甲女所述案發當時月經有來之事，或係指甲女於案發當時有將月經來一事告知上訴人，語意實尚有未明。原判決率以此供述作為上訴人業已自承甲女有將案發當時係月經來潮一事告知上訴人（見原判決第6頁），固有未洽，惟原判決已綜合甲女、吳麗萍之證詞、驗傷診斷書及前往馬偕紀念醫院要求預防性病感染之治療紀錄等證據資料，說明如何認定上訴人有本案犯行，縱除去前揭案發時甲女有告知上訴人月經來潮之論述，仍無礙於上訴人違反甲女意願而對之性交之認定，於判決結果並不生影響，不得因此即認原判決事實之認定有與卷證不符之瑕疵，亦不得憑為指摘原判決理由矛盾。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有
何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：上訴人長期在外地，案發前不久才回到雙溪，也常於上學時間在超商見到甲女，甲女幾乎沒上學，無從知悉甲女仍就學，又何以甲女先認識上訴人弟弟再認識上訴人，上訴人就必然知悉甲女為國中生?原判決就此僅以與上訴人有敵對關係、有可能誣陷上訴人之甲女陳述判斷，有違經驗法則，且原判決以上訴人自承甲女有告知月經來潮一事認定上訴人違反甲女意願，採證有誤，亦有理由矛盾等違法情事等語，係僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月9日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月15日