裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第2391號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第二三九一號
原告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○
丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰柒拾參萬肆仟柒佰參拾壹元，及自民國八十九年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之十點一二五計算之利息，並自八十九年十二月二十九日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決如主文所示。
二、陳述：被告甲○○於民國八十五年八月二十八日邀同被告丁○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（以下同）三百零五萬元，約定利息按年息百分之七點三五加碼年息百分之二點五即年息百分之九點八五計算，並同意隨原告基本放款利率之調整而調整，並約定借款期限自八十五年八月二十八日起至一百零五年八月二十八日止，以每月為一期分二四０期，於每月二十八日平均攤還本息，如未按期履行，則喪失期限利益，全部債務視為到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金。詎被告甲○○僅攤還本金三十一萬五千二百六十九元及繳付利息至八十九年十一月二十七日，自八十九年十二月二十八日起即未依約清償，依約已喪失期限利益，全部債務視同到期，經核算結果，尚有如主文所示之本金及利息並違約金未為清償，屢向被告催討，均無結果，爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本訴。
三、證據：提出借據、放款帳務查詢單、放款支出及收入傳票各一份及被告戶籍謄本二份為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：當初係因購買房屋才向原告辦理貸款，伊於八十八年與被告丁○○離婚時，已與丁○○協議房屋所有權由丁○○取得，債務亦由丁○○全部承擔，是該借款債務應由丁○○負責清償，伊沒有義務清償。
貳、被告丁○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）對原告主張之事實均不爭執，但伊目前無能力清償，希原告能通融延期。
（二）伊於八十八年間與被告甲○○離婚時確有同意本件房屋的貸款債務要由伊負責清償，當初是請代書辦理的，代書說債務本來就是跟著房子，房屋移轉債務就移轉，並沒有通知過原告。
理由
一、本件被告雖未居住於本院管轄範圍內，惟依兩造（借款）約定書第十一條約定，同意由本院為管轄法院，故本院為有管轄權，先予敍明。
二、本件原告主張被告甲○○於八十五年八月二十八日邀同被告丁○○為連帶保證人，向原告借款三百零五萬元，約定利息按年息百分之九點八五計算，並同意隨原告基本放款利率之調整而調整，並約定借款期限自八十五年八月二十八日起至一百零五年八月二十八日止，以每月為一期分二四０期，於每月二十八日平均攤還本息，如未按期履行，則喪失期限利益，全部債務視為到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金。詎本件借款僅攤還本金三十一萬五千二百六十九元及繳付利息至八十九年十一月二十七日，自八十九年十二月二十八日起即未依約清償，依約已喪失期限利益，全部債務視同到期，經核算結果，尚有如主文所示之本金及利息並違約金未為清償之事實，業據其提出借據、放款帳務查詢單、放款支出及收入傳票各一份為證，核屬相符，且為被告所不爭，自堪信真實。被告甲○○雖辯稱：其係為購買購置房屋，方提供該房屋予原告設定抵押權而向原告貸款，而該房屋已移轉給被告丁○○，且與丁○○達成協議借款債務由其承擔，自毋庸對上開借款負清償責任云云。
三、按擔保物權之設定，乃為確保債務之履行，債權人於債務人逾期不履行債務時，固得行使其擔保物權而以擔保物變價抵償。但其是否行使此項權利，乃債權人之自由，在債務人則無強以擔保物供清償債務之權，最高法院十九年上字第八九五判例參照。經查，被告甲○○縱係為購屋而與原告訂立本件借款契約，且提供房屋予原告設定抵押權以擔保債權，惟房屋僅係一種物之擔保，借款之借權債務關係則仍係依借貸契約來認定，縱被告甲○○將房屋移轉登記予第三人，亦僅係擔保物移轉與第三人，債務並非隨同移轉，參酌上揭判例意旨，原告仍可選擇將已移轉他人之擔保物變價拍賣抵償或請求債務人清償債務之權，被告自不得據此解免其就系爭借款債務對原告之清償責任。又按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第三百條、第三百零一條分別定有明文。再按債務之承擔，乃第三人與債權人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效，最高法院二十年上字第二０一七號亦著有判例可參。查本件抵押物縱雖如被告甲○○所稱已移轉予被告丁○○並與丁○○達成債務承擔之協議，惟被告甲○○與丁○○就上開協議並未通知原告取得原告承認，此為被告丁○○所自認，依前揭判例意旨，被告甲○○與被告丁○○縱有本件借款債務承擔之約定，該項約定亦僅於其二人間發生拘束之效力，對於原告並不生效力，且不發生債務移轉之效力，從而，在本件借款債務人主體未為變更前，雖擔保物業已變更為被告丁○○所有，被告對於系爭借款仍負有借款人之清償責任，是其辯稱該借款債務已經移轉，應由被告丁○○單獨負責云云，尚難採信。
四、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付尚欠之借款本金餘額二百七十三萬四千七百三十一元及如主文所示之利息並違約金，為有理由，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中華民國九十年十二月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官童來好右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國九十年十二月三十一日~B法院書記官林木村