裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2030號刑事判決
裁判日期：民國90年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二О三О號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第六○四號，中華民國九十年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院八十五年度易字第七五九八號判處有期徒刑七月確定；又因竊盜案件經本院八十五年度上易字第七二五○號撤銷改判有期徒刑五月確定，二罪經本院八十六年聲字第一六一八號裁定定應執行刑有期徒刑十一月。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院八十六年度易字第四五七八號判處有期徒刑十月，接續執行，原應於八十七年十二月十七日縮刑期滿執行完畢，而於八十七年七月十八日縮刑假釋出監，嗣未經撤銷視為已執行完畢。竟不知悛悔，復於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣板橋地方法院以八十七年毒聲字第三六○○號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以台灣板橋地方法院八十七年度毒聲字第四三○五號送強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年五月三十一日以八十九年度戒毒偵字第三二八號不起訴處分確定。詎其於五年內又基於概括犯意，自八十九年十二月十三、四日起至八十九年十二月二十日二十二時止，在台北縣土城市○○街○○○巷○弄○號一樓租住處廁所，連續多次施用第二級毒品安非他命，為警於八十九年十二月二十一日下午二時許，在台北市○○○○○道上（中和往台北方向）路檢查獲，扣得甲○○所有供施用之第二級毒品安非他命壹小包（淨重○‧二六公克）及施用毒品器具安非他命吸食器一組。
二、案經台北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，而被告查獲時所採集尿液，經送酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，認有安非他命陽性反應無誤，此有臺北市立療養院八十年一月十八日出具之煙毒尿液檢驗報告書附卷可憑。扣案結晶（淨重○‧二六公克）經送請法務調查局鑑驗結果，認係第二級毒品甲基安非他命，有該局九十年四月二十六日（九○）陸（一）字第九○○二一八三四號檢驗通知書在卷可稽，並有第二級毒品安非他命一包扣案可佐，可見被告確有隨身攜帶安非他命施用之行為。再者，被告因施用第二級毒品安非他命案件，經依台灣板橋地方院八十九年度毒聲字第三六○○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十七年度毒聲字第四三○五號送請強制戒治，嗣停止戒治交付保護管束期滿，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第三二八號不起訴處分確定，有該署不起訴處分書、台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案記錄表在卷足憑。其於強制戒治期滿經不起訴處分確定後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪至為明確。是被告自白與事實相符，本件事證明確，渠犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品部分為施用行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，罪名與所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條以一罪論，並加重其刑。末查被告前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院八十五年度易字第七五九八號判處有期徒刑七月確定；又因竊盜案件經本院八十五年度上易字第七二五○號撤銷改判有期徒刑五月確定，二罪經本院八十六年聲字第一六一八號裁定定應執行刑有期徒刑十一月。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院八十六年度易字第四五七八號判處有期徒刑十月，接續執行，原應於八十七年十二月十七日縮刑期滿執行完畢，而於八十七年七月十八日縮刑假釋出監，假釋未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，渠於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定及審酌被告屢次施用毒品之慣行、素行不佳，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟而再犯，施用期間、次數、所生身心之危害及已接受強制戒治暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準。另說明被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布施行，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，將得易科罰金之範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，是被告犯罪後法律已有變更，雖本案被告所犯罪名依修正前刑法四十一條規定，本得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之規定。扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重０．二六公克）係毒品危害防制條例第二條之毒品，應依同條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。安非他命吸食器一組為被告所有供施用之用，已經被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。其認事用法，均無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年七月十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖嫣雯中華民國九十年七月十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。