裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第147號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第147號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張弘明律師（扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1995號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23834號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予乙○○及被訴販賣第二級毒品予丙○○無罪部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣 士林 地方法院92年度訴字第202號判處有期徒刑1年4月，於民國94年2月2日縮短刑期假釋出監，於同年4月20日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。詎未知悛悔，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於95年6月29日17時37分許，由甲○○以其妻 陳素敏 有之0000000000號行動電話與欲購安非他命之丙○○所持0000000000號行動電話連絡議定買賣安非他命之事宜後，於當日稍後某時（起訴書誤載為自95年8月間之某日起至95年10月初止間，應予更正），將價值新台幣（下同）2000元之不詳數量安非他命賣出交付丙○○，得款2000元。另意圖營利，於95年7月12日16時12分許，由甲○○以上開行動電話與欲購安非他命之乙○○所持0000000000號行動電話商定買賣安非他命之事宜後，於當日稍後某時，將價值4000元之不詳數量安非他命賣出交付乙○○，得款4000元。又意圖營利，於95年9月10日上午11時52分許，以上開方式與乙○○達成買賣安非他命之合意後，於當日稍後某時，將價值1000元之不詳數量安非他命賣出交付乙○○，得款1000元。嗣經警依據檢察官核發通訊監察書，監聽甲○○上開行動電話通話內容偵知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按「被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其辯護人於原審雖辯稱被告於95年10月20日之警詢筆錄與被告之陳述內容不符，且該警詢筆錄係由警員以誘導訊問之方式，引導被告回答而製作，應不具證據能力，惟經原審於96年3月16日勘驗期日當庭播放被告接受上開警詢時之錄音帶驗勘其內容結果，可聽到係由警員問、被告回答，並於其過程中有敲打鍵盤之聲音，堪認上開警詢錄音內容係全程錄音無誤，且經原審依上開錄音內容製作完整譯文（見原審卷一第138至163頁），並予以比對後，其內容僅見警員提示監聽譯文詢問被告是否屬實，並無憑空杜撰情節，誘導被告應和而製作筆錄之情形。又本院詳為比對警詢筆錄及原審勘驗所得之完整譯文，發現警詢筆錄之記載內容確係依據被告回答之意旨而記載無誤，警詢筆錄省略記載詢問者與被告間於推敲、確定被告回答意旨前之詢答過程，及被告於其間屢屢表示販賣罪責甚重，希望警員加以體諒，代以換吃、調貨等詞，為警表示質以與監聽譯文內容不符之對話，究屬記載較為簡略，而非筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符。是以被告及其辯護人於本院更審審理中指摘被告警詢筆錄與錄音譯文不符，無證據能力云云，容有誤會。
二、被告及其辯護人於原審尚辯稱被告於接受上開警詢時，因藥癮發作，係在意識不清之狀況下為陳述，該筆錄應不具證據能力。惟經證人即負責製作上開警詢筆錄之警員 劉華泰 於原審結證稱：被告在製作上開警詢筆錄時，其精神狀態良好，但後來有呈現精神恍惚之情形，可能是毒癮發作等語（見96年5月4日審判筆錄）。惟依原審前揭勘驗結果，被告於接受警詢時，均能針對員警所詢，清楚回答，且不時可見被告緊接於員警之詢問後即時回答，充分表達意見之情形。矧被告果遇藥癮發作而無法正常陳述，並非不能陳明其故而拒絕答詢，然由前揭勘驗結果觀之，被告始終不曾表示有何不能陳述之不適，亦未以因毒癮發作為由而拒絕接受訊問，是依警員劉華泰之證言及原審勘驗警詢錄音之結果，顯不能證明被告於警詢中有何毒癮發作之事實，及因毒癮發作致無法自由陳述之情形，此外，復未見被告前揭警詢筆錄所為陳述出於出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情事，應認被告於警詢中之陳述出於其自由意思，無任意性之瑕疵，非無證據能力。
三、證人丙○○於原審審理時雖到庭具結作證，惟證人丙○○就其向被告購買安非他命之情節，稱伊於95年6月29日要向被告拿2000元之安非他命，被告自己沒有，說要代伊詢問云云（見原審卷一第134頁背面）。核與其於警詢時之供證有所不符，惟於當日欲自被告處取得價值2000元安非他命之基本事實則一。證人丙○○於警詢中之陳述出於自由意志，警詢陳述之內容與警詢筆錄記載相符，並經丙○○親閱無訛後簽名，此據證人丙○○於檢察官訊問時陳明（見95偵22887卷三第350頁至第351頁），其於接受警詢時，應無致其自由意志受迫之外在環境及情況，而其當時之陳述又較接近事實發生之時點，記憶較為清晰，據以陳述之內容亦當較為詳實明確，應足認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。
四、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項規定之要件，於偵查中向檢察官提出聲請，經檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本案員警對被告所持0000000000號、共犯兼證人丁○○所持0000000000號行動電話，分別自95年5月30日上午10時起至同年10月22日上午10時止實施監聽錄音，且均已依法取得檢察官核發之通訊監察書，此有福建金門地方法院檢察署95年金檢家平聲監續字第56號、第66號、第74號、第83號、第89號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見95年度聲搜字第1488號卷第10至13頁、原審卷三第28至34頁）。又依該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條均為毒品危害防制條例（第4條第2項）、監察對象分別為「陳」、「曹」、「鍾」、「巫」等人，實施監察之通訊號碼共計9支行動電話號碼（包括被告使用之0000000000號、丁○○使用之0000000000號行動電話），監察處所為電話裝機處，監察理由係難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，監察時間如上，監察方法為監聽、錄音、錄影及其他等項，是前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、期間、方法、聲請機關及執行機關、執行處所、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。且被告於於原審及本院更審審理中均坦承門號0000000000號行動電話係由使用，證人丁○○亦證稱0000000000號行動電話係由其持有使用等語（見原審95年12月15日訊問筆錄、96年5月
4日審判筆錄），監聽譯文並經原審當庭勘明無訛（見原審卷二第17頁以下）。被告及其辯護人復未爭執其證據能力，應無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認上開通訊監察所取得之監聽譯文，具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固不諱認識乙○○、丙○○等人，交談中「硬的」、「男的」等詞，均為指稱安非他命之暗語，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊僅使用其妻申辦之0000000000號行動電話向他人洽購安非他命，未持以販賣毒品，伊曾於95年間欺騙乙○○稱伊這裡有安非他命可以賣他，結果他就拿了4000元給伊，伊把這個錢拿去買海洛因自己吸用，沒有把他要買之安非他命交給他，他非常生氣所以才指證伊販賣毒品。扣案之安非他命乃伊以2000元代價向綽號「 阿偉 」之人購買供己吸食，電子秤是買海洛因秤重以免吃虧，分裝袋8個是怕自己吸食過量，且出門時有分裝需要，都是為了方便自己吸食云云。
二、經查：
（一）被告於95年6月29日17時37分許，以0000000000號行動電話與欲購安非他命之丙○○所持0000000000號行動電話連絡議定買賣安非他命之事宜後，於當日稍後某時，將價值2000元之不詳數量安非他命賣出交付丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢時供證歷歷，其稱：伊係於95年6月底左右以行動電話0000000000號撥打被告0000000000號行動電話聯繫購買毒品之事宜後，至被告住處購買安非他命等語（見95偵22887卷一第126頁至第127頁），與95年6月29日17時37分6秒許被告與丙○○間電話通話之監聽譯文所示「被告：喂。丙○○：喂，你個『男的』拿2000元。被告：好哇。丙○○：那個添一下，你再打給 樹仔 並打給我。被告：好。」等對話內容（見原審聲搜卷第34頁），核無不合。至於證人丙○○於警詢中雖尚供證係向被告購買2次安非他命，每次價格1至2000元，惟佐以依上揭監聽譯文之內容，僅足認定被告於95年6月29日17時37分許以電話與丙○○洽談，並於當日稍後賣出價值2000元之安非他命予丙○○之事實無訛。至於丙○○另向被告購買1000元安非他命之供證，因乏真實性之擔保，自不能資為不利於被告事實認定之依憑。
（二）被告曾於前揭時、地，二度賣出安非他命予乙○○之事實，亦據證人乙○○於原審審理時結證明確（見原審卷二第52頁背面至第53頁），核與被告於警詢中之自白（見95偵22887卷一第18頁）及95年7月12日16時12分9秒、95年9月10日11時52分6秒被告與乙○○間電話通話之監聽譯文（見原審聲搜卷第39頁、第48頁）相符，應可信實。至於被告於警詢中猶謂係囑綽號「阿偉」之人轉交賣出之安非他命予乙○○，然與證人乙○○於警詢中乃供證稱係於重陽橋下向被告購得毒品等語（見95偵22887卷一第120頁）齟齬，證人乙○○於原審審理時，則稱忘了是被告自己拿來還是找人拿給伊（見原審卷二第53頁至該頁背面）。卷內又無其他事證足證尚有他人基於與被告間之營利犯意聯絡，代被告將賣出之毒品交予乙○○，自不能徒以臆測或推斷之方式，認定尚有他人與被告共同賣出安非他命予乙○○無疑。此外，證人丙○○於原審中雖另稱曾向被告購買價值5000元之安非他命，惟其尚謂伊記得那是被告拿來之安非他命，被告賣給伊「五張」，就是5000元，量大約0.5公克，燒3次就沒有了，一次大約兩口，味道很臭，交貨地點可能是在北投地區。伊用鐵板燒，時間距離當次（95年7月12日16時12分9秒）電話已經有一段時間了等語（見原審卷二第53頁背面）。對照該95年7月12日16時12分9秒電話通話之監聽譯文內容，應為丙○○抱怨被告於95年7月12日前之某日售予丙○○價值5000元之安非他命味道不佳。此一事實未據公訴人於起訴書內論列，不為起訴效力所及，無從併予審究，附此敘明。
（三）毒品安非他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓安非他命以換取金錢之舉？又販賣安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。安非他命之取得既屬不易，價值不菲，依原審勘驗所得之被告警詢錄音譯文，被告猶表示無業、家庭經濟處於貧窮之狀況（見原審卷一第138頁），顯乏不得報酬而贈送毒品予他人之資力，或轉讓毒品予他人而不索求報酬之餘裕，則其不辭危險與勞費，猶先後賣出安非他命予丙○○、乙○○，乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。
（四）被告辯稱曾詐售安非他命予乙○○，及證人丙○○、乙○○於偵查及原審審理時曾翻異前供，否認向被告購買安非他命之證述，均與上揭監聽譯文內容所徵表之事況鑿枘不入，胥屬迴護卸責之詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按「安非他命」為毒品危害防制第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告甲○○前揭3次販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪，被告3次販賣安非他命之時間，時不相接，行為各別，應係分別起意所為，應予分論併罰。被告於上開3次販賣安非他命前後各持有該毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院92年度訴字第202號判處有期徒刑1年4月，於94年2月2日縮短刑期假釋出監，於同年4月20日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟本案罪名法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重，併此指明。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；第查：⑴被告除販賣安非他命予乙○○外，尚販賣安非他命予丙○○。原判決以起訴書犯罪事實欄記載被告販賣毒品予丙○○之時間，在95年8月間之某日至95年10月初間，實際可堪認定之販賣時間應為95年6月29日，因而以起訴書所記載販賣安非他命予丙○○之時間與事實不符等情由，判決被告販賣毒品予丙○○部分無罪。觀諸本件起訴書之記載，關於被告販賣第二級毒品安非他命予丙○○犯嫌部分，其犯罪事實欄固僅籠統記載被告販賣毒品予丙○○之時間在95年8月間之某日至95年10月初間，惟其證據清單及待證事實欄內，則明確揭示證人丙○○之供述可證明曾於95年6月底，至被告甲○○位於台北縣三重市○○街之住處向被告購買安非他命之事實。是以由起訴書之記載整體觀察，應認公訴意旨所指被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命予丙○○之行為時間，應於96年6月底間，其於犯罪事實欄內所列之犯罪時間即95年8月間之某日至95年10月初間，顯屬誤載，更正即足；原判決就此部分犯罪事實遽為無罪之諭知，非無未洽。檢察官上訴意旨指摘此部分無罪之諭知不當，非無理由。⑵原判決依憑證人丁○○於警詢時供稱：因被告將毒品交由伊保管，於需要毒品時，由被告以所持0000000000號行動電話與伊連絡，由伊將毒品送至被告所需之處，代價是其吸毒不用錢云云，暨於原審結證稱：0000000000號行動電話係由伊使用，伊已認識被告蠻久，曾稱呼被告為「肉坤」，伊曾與被告在95年8月20日下午22時36分3秒，以上開電話通話，對話內容如監聽譯文所示，而「硬的」就是指安非他命云云。查被告丁○○上開警詢中之供述，與被告於警詢中指稱係向丁○○購買毒品之陳述齟齬，此外又無何其他補強證據足以擔保丁○○上開警詢中供證之真實性，而被告與丁○○於95年8月20日下午22時36分3秒通話之監聽譯文內容為：「丁○○：喂？被告：有沒有辦法幫忙推銷一下。丁○○：什麼東東？被告：「41」6,
000，欠錢。丁○○：這樣，我幫你問一下。被告：好好，麻煩你。丁○○：不要這麼講，這做的到的事情。」（見原審聲搜卷第16頁），應僅係被告請求證人丁○○徵詢毒品買家之對話，屬居間探詢介紹之性質，且結果不明，亦難執以認定被告與丁○○間有何共同販賣毒品之行為無訛。又原判決認定「阿偉」亦為販賣安非他命之共同正犯，無非以被告警詢中之自白為唯一論據，遍閱全案卷證，未見有何其他補強證據可資佐證，自不能遽認被告上揭3次販賣安非他命犯行，與丁○○、「阿偉」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。原判決認定被告與丁○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之某成年男子間就販賣安非他命予乙○○之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，尚有可議。⑶以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，雖應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告。原判決認定被告有2次販賣安非他命犯行，並於95年10月19日為警查扣安非他命1包（應為甲基安非他命，見下述，驗餘淨重0.18公克），依上開說明，自只能於最後一次販賣安非他命罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於各次販賣安非他命罪項下均一併宣告沒收銷燬，已欠允當。矧原判決未認定該查扣之毒品係販賣後剩餘之毒品，而依被告歷來之供述，該查扣之毒品為其於95年10月16日睌間10時許，在台北縣新店巿新店捷運站向綽號「阿偉」之男子購得，擬供自己吸食之用（見95偵22887卷一第17頁、95偵22887卷二第325頁、原審卷三第41頁背面至第42頁、本院98年4月28日及同年6月2日準備程序筆錄），而查扣毒品之時間（95年10月19日）距被告最後一次販賣毒品時間（95年9月10日）達月餘，是依卷內事證，非唯難以證明此一查扣之毒品為被告販賣毒品犯行間有何關聯，亦不能資為被告販賣毒品行為之佐證。原判決以扣案之毒品作為認定被告販賣安非他命予乙○○之證據，並於各次販賣安非他命罪項下均一併宣告沒收銷燬，殊屬違誤。被告提起上訴否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告無視法令禁制，非法販賣安非他命供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，應嚴予非難，兼衡其智識程度（國中肄業，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、各次販賣毒品價值，以及犯罪後態度等一切情狀，分別量處各罪如主文所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。被告因本件先後3次販賣第二級毒品安非他命所得之現金（2000元、4000元、1000元，合計為7000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。被告為警查獲時，雖尚有毒品1包（檢出第二級毒品甲基安非他命、毛重0.41公克，淨重0.19公克，經取樣0.01公克化驗，驗餘淨重0.18公克，見卷內臺北市政府警察局95年12月7日北市鑑毒字第768號鑑驗通知書），電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具、吸食管2支、分裝袋8個，其中門號0000000000號行動電話1具雖為供被告販賣安非他命聯絡之用，惟屬其妻陳素敏申辦所有之物，已據被告陳明（見95偵22887卷一第18頁、本院98年6月2日準備程序筆錄），其餘物品均不能證明係供本件販賣安非他命所用之物，均無從附隨於本件各罪主刑之諭知，併為沒收之宣告，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟與丁○○共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意連絡，約定由被告將毒品放於丁○○處，並由被告以所持0000000000號行動電話作為連絡電話，如遇有人表示欲購買毒品，即由被告通知丁○○或真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，代為交付毒品予各該購毒者，而自95年8月間某日起至同年10月初某日止，以安非他命每1公克3,000元至4,000元，海洛因每1公克5,000元或每
1錢25,000元不等之代價，數次販賣海洛因予丁○○、丙○○等人，數次販賣安非他命予丁○○。因認被告所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告固不諱「硬的」、「男人」等暗語係指安非他命，「軟的」、「女人」等暗語是指海洛因，「41」代表毒品，惟堅決否認有何販賣海洛因、安非他命予丁○○及販賣海洛因予丁○○之犯行；辯稱：伊僅曾向綽號「阿偉」之人購買毒品供己施用，伊與丁○○等人以電話聯絡，係請渠等幫伊調毒品，非販賣毒品予渠等。公訴人認被告涉有上揭犯嫌，無非以被告之供述、證人丁○○、丙○○等之證述、及扣案安非他命1包、電子秤1台、分裝袋8個等，為其主要論據。
四、經查：
（一）被告於本件警詢時固坦承其曾販賣海洛因及安非他命，販賣對象包括監聽譯文內所涉諸人（見95偵22827卷一第18頁、原審卷一第138至163頁），惟除乙○○部分外（此部分查有實據，經論罪科刑如前），並未就販賣毒品予他人之具體情節有何陳述。
（二）證人丁○○於警詢中雖供稱伊曾幫被告送交毒品予買受者，代價是伊吸毒不用錢，惟此一不利於被告之供證，並無其他證據足供佐認，以擔保其真實。證人丁○○於警詢中固尚供證伊毒品來源通常是以電話向被告連絡購買，購買時間自95年8月間起至同年10月初止，所購買之毒品包括安非他命及海洛因，安非他命1公克4,000元，海洛因1錢25,000元，均約在雙溪鄉一間釣蝦場交付毒品，並以金錢現場交易，最後一次係在同年10月初，亦係在上開釣蝦場以25,000元向被告購買海洛因1錢云云。惟觀諸卷附被告與證人丁○○間之通訊監聽譯文內容，95年7月15日21時15分31秒許通話之監聽譯文內容為：「被告：喂，竹林路68號。丁○○：竹林路68號。被告：6樓是電動玩具店，我叫他來樓下拿，還是怎樣「41」？丁○○：再等一下好嗎？被告：好哇，怎麼不好。丁○○：我要過去的時候打電話給你。被告：竹林路那裡，你那邊比較近。丁○○：
好。被告：「41」的多少？丁○○：我給你5,000，看你要跟他收多少？被告：多加1,000好了。丁○○：好。被告：不然你就算6,500算是行情，不然以後難做。丁○○：好。被告：給他賺1,500元。丁○○：你跟他講好。被告：我跟他講好了，看你多久到那裡，你再跟我講。丁○○：我要出發我就會跟你講了。被告：好。」（見原審聲搜卷第41頁），似屬丁○○委請被告代覓「41」買家或提供「41」予被告加價轉售他人之對話。95年7月24日0時57分22秒通話之監聽譯文內容為：「被告：喂，你的『女人』出完了。丁○○：『女人』現在才剛要調。被告：好好，你去調。丁○○：你要多少？被告：沒有，我先問，如果錢有再來。丁○○：好好。」（見原審聲搜卷第45頁），95年8月21日6時44分16秒之通訊監聽譯文內容：「丁○○：喂，怎樣講呀？被告：『軟的』、『軟的』。丁○○：怎樣講呀，多少講呀？被告：弄好一點，那個沒有用。
丁○○：都沒有用。被告：昨天就沒有了，用完了。鍾：
多少？被告：35，5。丁○○：5，好啦。被告：等一下，現在交通時間。丁○○：現在趕快一點還可以，現在6點多而已，還沒有7點。被告：好好。」（見原審聲搜卷第16頁），95年10月3日12時5分28秒通話之監聽譯文內容：
「丁○○：喂。被告：1個『41』，我先跟你講一下。丁○○：好好。被告：你再跟我透01就好了。丁○○：好。
」（見原審聲搜卷第51頁）等，皆為被告向丁○○洽購海洛因或毒品之對話。又被告與丁○○於95年7月12日16時53分11秒之通話監聽譯文：「丁○○：喂。被告：喂，『硬的』拿3個。丁○○：啊？被告：『硬的』拿3個。丁○○：要晚一點。被告：沒有關係，你去辦你的事，我沒有半滴了。」（見原審聲搜卷第51頁），顯為被告向丁○○索取安非他命之對話。以上俱非被告販賣毒品予丁○○之跡證。被告與丁○○於95年10月1日18時19分18秒通話監聽譯文內容：「丁○○：喂。被告：『41』7,000的在我家，你有空嗎？丁○○：好好。被告：多久你會到，大約、大約？丁○○：大約1個小時。被告：好，我來弄」（見原審聲搜卷第50頁），究係被告為預購價值7000元毒品之買家於95年10月1日18時19分許，向丁○○聯絡購買毒品，或被告於95年10月1日18時19分許，通知丁○○有價值7000元之毒品待售或可供共用，或被告為丁○○代管價值7000元之毒品，於95年10月1日18時19分通知丁○○往取，或被告於95年10月1日18時19分告知其尚有不明，而被告及證人丁○○歷來之供述以及卷內其他證據，又無一與之相關或相符，自未可以此語意不清之監聽譯文認定被告有何犯行。此外，被告與丁○○間於95年7月22日1時00分59秒通話之監聽譯文：「丁○○：喂。被告：怎樣？丁○○：在睡了嗎？何：是的，怎樣？鍾：你那邊有「男的」嗎？何：2克而已。鍾：我過去你那裡拿1克。何：好啊，怎麼不好。鍾：我等一下就到了，我從內湖去。」（見原審聲搜卷第44頁），似徵表被告於95年7月22日1時許，曾應允提供安非他命2克予丁○○，而由對話內容不涉報酬或對價之情形觀之，被告乃涉於95年7月22日1時許轉讓第二級毒品予丁○○。此情倘有其他事證可佐而得以堪信無訛，仍因未據起訴書記載於犯罪事實欄，起訴書之證據並所犯法條欄及證據清單內，復無一語涉及，難認業經起訴或為起訴效力所及，要屬起訴範圍以外之其他事實，本院既無從併予審究，亦不能執其監聽譯文，資為認定被告被訴於95年8月間某日起至同年10月初某日止販賣毒品海洛因及安非他命予丁○○之事實之論據。是以細繹被告與證人丁○○通訊監聽譯文內容結果，顯然與證人丁○○前開向被告購買毒品之警詢中供證出入至鉅，證人丁○○警詢中不利於被告之供證，無法遽予信實。
（三）證人丙○○於警詢中固指證曾於95年6月30日向被告購買海洛因云云；惟亦供明其僅施用安非他命，不曾吸食海洛因（見95偵22887卷一第128頁至第129頁）。第依卷內被告與丙○○通話之監聽譯文所示，丙○○於95年6月30日22時00分45秒致電被告詢問有無「女子」（海洛因），拿1000元。被告稱打電話問看看才知道。丙○○答以有要馬上打電話給我云云（見原審聲搜卷第35頁）。顯見被告尚未承諾出售海洛因予丙○○，卷內復無被告其後承諾出售之事證，或打電話回覆丙○○之紀錄或監聽譯文，則上開95年6月30日22時00分45秒之監聽譯文，僅足徵丙○○曾向被告為購買海洛因之詢問邀約，尚不能證明丙○○與被告間已有買賣第一級毒品海洛因之合意，已難資為不利於被告事實認定之依憑。抑且其時間不在公訴意旨所指之自95年8月起至同年10月初止之被告販賣毒品期間內，起訴書內又無其他記載堪認被告於95年6月30日販賣毒品海洛因予丙○○之行為，為起訴效力所及；自95年8月起至同年10月初止間，又查無丙○○曾與被告連繫購買毒品之通話或對話，則公訴意旨指稱被告曾於95年8月起至同年10月初止間販賣第一級毒品海洛因予丙○○云云，難認有據。至於被告與丙○○間於95年6月19日3時3分44秒之通訊監聽譯文中雖出現被告稱「準備1支要給你吃。」，丙○○答稱「好，等一下我再過去。」（見原審聲搜卷第29頁）之對話，然被告係準備何物給丙○○吃、丙○○是否必須負擔對價等情俱屬不明；渠等於95年6月18日22時48分49秒通話之監聽譯文略為被告問丙○○「接1塊『硬的』，看有沒有人要？，賺一下工錢。」，丙○○答以「多少錢？」，「要問誰？」，並向被告詢問 彩玲 之電話號碼，此外並無何交易合致或就毒品賣出達成何種具體合意之對話（見見原審聲搜卷第26頁），而上列對話之時間，又不在公訴意旨所指之自95年8月起至同年10月初止之被告販賣毒品期間內，均未足資為不利於被告事實認定之依據。
（四）被告為警查獲時，所扣得毒品甲基安非他命1包、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具、吸食管2支、分裝袋8個等物品，依被告歷次供述，該查扣之毒品為其於95年10月16日睌間10時許，在台北縣新店巿新店捷運站向綽號「阿偉」之男子購得，擬供自己吸食之用（見95偵22
887卷一第17頁、95偵22887卷二第325頁、原審卷三第41頁背面至第42頁、本院98年4月28日及同年6月2日準備程序筆錄），又無事證足以推翻被告上揭供述，認定查扣之毒品應為被告販賣予丁○○所餘者，即無從以該查扣之毒品，資為被告販賣毒品予丁○○行為之依憑。又既不能以被告與丁○○、丙○○間聽話之監聽譯文認定被告有何販賣海洛因、安非他命予丁○○，販賣海洛因予丙○○之犯行，則扣案門號0000000000號行動電話1具僅可執為被告對外通話之證明，未足進而證明被告販賣海洛因、安非他命予丁○○，販賣海洛因予丙○○。吸食管、分裝袋、電子秤等物品，均非違禁物，本有其適當之用途，亦難以被告持有是類物品，即認被告有何販賣毒品行為。
五、綜上，被告警詢中籠統之自白，本已不能資為認定被告販賣第一級毒品予丁○○、丙○○、販賣第二級毒品予丁○○之唯一論據。經調查卷內證據後，亦未見有何得為上揭自白真實性之擔保，足以認定被告確實曾於95年8月起至同年10月初止間販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予丁○○，販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行。公訴人所舉事證，既難排除合理性之懷疑，形成被告犯有如公訴意旨所列被告於95年8月起至同年10月初止間販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予丁○○，販賣第一級毒品海洛因予丙○○之確切心證，衡以首開規定及說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。原審以依現存之證據資料，不能證明被告確有公訴人所起訴之上開犯行，而為無罪之諭知，核無不合。公訴人未提出其他補強證據，猶執陳詞，並以現在社會生活形態，一人持有多個行動電話門號或使用他人行動門號，本屬常見之事實，被告與購毒者通話，為犯罪行為，自會盡力規避查緝而使用多個行動電話門號或他人行動電話門號，且偵查機關也不可能全知被告所使用之行動電話門號，被告有可能使用其他非在通訊監察範圍內之行動電話與夠讀者聯繫買賣毒品事宜，豈能僅因現存通訊監察紀錄及其譯文中未出現被告聯繫買賣毒品對話內容遽認被告未販售安非他命或海洛因等臆斷之詞，恣意指摘原判決此部分無罪之諭知不當，提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國98年7月31日※附錄本案論罪科刑主要法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。