臺灣桃園地方法院102年度聲字第1442號刑事裁定

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年聲字第1442號刑事裁定

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：更定累犯之刑

臺灣桃園地方法院刑事裁定102年度聲字第1442號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人陳登嵩上列聲請人因受刑人犯毒品案件（本院101年度審訴字第2194號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（102年度執聲字第712號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳登嵩前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第2194號刑事判決判處有期徒刑11月及有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，未論累犯。因受刑人前所犯之諸罪中之臺灣桃園地方法院91年度訴字第191號刑事確定判決所處有期徒刑10月，雖有漏未執行情事，然經辦理受刑人重核假釋及延長保護管束期間至100年2月17日後，以前開施用毒品案件之犯罪時間為101年7月11日而論，前開施用毒品罪仍應論為累犯，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑。
二、查被告曾於㈠87年間因販賣、轉讓毒品等案件，經本院87年度訴字第944號刑事判決分別判處有期徒刑7年6月、10月，應執行有期徒刑8年，被告不服提起上訴後，經臺灣高等法院88年度上訴字第4112號刑事判決撤銷原判決，並分別改判處有期徒刑7年6月、10月，應執行有期徒刑8年，被告不服再提起上訴，亦據最高法院91年度台上字第3035號刑事判決駁回上訴確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經本院89年度訴字第1510號判決分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院90年度上訴字第1047號判決駁回上訴確定；㈢於90年間，因施用毒品案件，經本院91年度訴字第191號判決判處有期徒刑10月確定。上揭㈠至㈢各罪刑接續執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經本院以96年度聲減字第9720號裁定，就上揭㈠之轉讓毒品部分及㈡㈢之罪刑均減刑，並就㈠㈡減得之刑，與不得減刑之㈠之販賣毒品部分定應執行刑有期徒刑8年6月確定後，在97年10月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟上揭㈢之罪刑，實際上尚未經執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而因被告有上開漏未執行之情形，故本院101年度審訴字第2194號刑事判決於102年2月6日判決時並未論以被告累犯，此觀判決書理由之記載自明。嗣檢察官於本院101年度審訴字第2194號判決後，與澎湖監獄確認被告是否仍符合假釋條件，經法務部矯正署澎湖監獄函覆表示，被告經重新審核後仍符假釋條件，保護管束期滿日變更為100年2月17日，有該澎湖監獄102年4月11日澎監教決字第00000000000號函影本可稽，執行檢察官並於102年2月6日換發96年執減更己字第10
409號之2執行指揮書，亦有該指揮書影本在卷可憑，是檢察官於102年2月6日換發執行指揮書藉以補正先前漏未接續執行之情形，雖屬正當，惟被告該次執行完畢之日期應以檢察官補正執行完成時即102年2月6日，而非前開更正後之保護管束期滿日即100年2月17日，此觀臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第1號之結論自明，是本院101年度審訴字第2194號刑事判決於102年2月6日判決時，被告既確有漏未執行之情形，自非累犯，至檢察官補正執行程序後，亦不影響本院前開判決時被告非累犯之執行狀態，況更定累犯之刑為不利益被告之事項，於更定累犯與否存在解釋疑義時，亦應採有利於被告之解釋。
三、又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1，刑法第47條第1項定有明文。倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第48條前段固有明文，然此更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯，亦僅能另依上訴程式或非常上訴程式予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑，有最高法院85年台非字第161號、91年台非字第24號、92年台非字第145號、96年台非字第275號等判決意旨可供參照。查，本院101年度審訴字第2194號刑事判決於102年2月6日判決時，審視被告前案執行狀況，發現有漏未執行之情形，故未論以累犯，已經前開判決理由記載明確，已如前述，是本院於101年度審訴字第2194號刑事判決時，審酌卷內事證及被告當時執行狀況，未論以累犯，應屬適當，縱有不同見解，亦屬上訴或非常上訴之問題，依前揭說明，既非判決確定後發覺累犯與否之情形，自與更定累犯之要件不合。
四、綜上，本件聲請更定累犯之刑為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國102年6月28日
刑事第十三庭法官陳正昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳雅婷中華民國102年7月1日