裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第864號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第864號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人陳登嵩上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國102年6月28日裁定（102年度聲字第1442號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：查被告曾於㈠87年間因販賣、轉讓毒品等案件，經臺灣桃園地方法院87年度訴字第944號刑事判決分別判處有期徒刑7年6月、10月，應執行有期徒刑8年，被告不服提起上訴後，經臺灣高等法院88年度上訴字第4112號刑事判決撤銷原判決，並分別改判處有期徒刑7年6月、10月，應執行有期徒刑8年，被告不服再提起上訴，亦據最高法院91年度台上字第3035號刑事判決駁回上訴確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院89年度訴字第1510號判決分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院90年度上訴字第1047號判決駁回上訴確定；㈢於90年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院91年度訴字第191號判決判處有期徒刑10月確定。上揭㈠至㈢各罪刑接續執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9720號裁定，就上揭㈠之轉讓毒品部分及㈡㈢之罪刑均減刑，並就㈠㈡減得之刑，與不得減刑之㈠之販賣毒品部分定應執行刑有期徒刑8年6月確定後，在97年10月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟上揭㈢之罪刑，實際上尚未經執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而因被告有上開漏未執行之情形，故臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2194號刑事判決於102年2月6日判決時並未論以被告累犯，此觀判決書理由之記載自明。嗣檢察官於臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2194號判決後，與澎湖監獄確認被告是否仍符合假釋條件，經法務部矯正署澎湖監獄函覆表示，被告經重新審核後仍符假釋條件，保護管束期滿日變更為100年2月17日，有該澎湖監獄102年4月11日澎監教決字第00000000000號函影本可稽，執行檢察官並於102年2月6日換發96年執減更己字第10409號之2執行指揮書，亦有該指揮書影本在卷可憑，是檢察官於102年2月6日換發執行指揮書藉以補正先前漏未接續執行之情形，雖屬正當，惟被告該次執行完畢之日期應以檢察官補正執行完成時即102年2月6日，而非前開更正後之保護管束期滿日即100年2月17日，是101年度審訴字第2194號刑事判決於102年2月6日判決時，被告既確有漏未執行之情形，自非累犯等語。
二、抗告意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例案，經臺灣桃園地方法院於91年7月26日以91年訴字第191號判決施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，於91年9月14日裁判確定。
嗣經臺灣桃園地方法院於96年12月10日以96年聲減字第9720號裁定減為有期徒刑5月部分，固應接續執行，而漏未開立指揮書，惟該案件已具備確定執行依據，並經立執行案號執行，後於102年2月6日補正開立指揮書，並未實際傳喚受刑人到案入監執行，僅供法務部重核假釋條件、假釋期間、其執行完畢日，自應以法務部矯正署重核假釋期滿日（即100年2月17日）為執行完畢日。且執行實務上，多有因受刑人多案件，分別接續開立執行指揮書，後因符合數罪併罰並聲請定刑後，撤銷原開立指揮書，依據定刑結果而重新開立指揮書，重新開立指揮書日期往往在受刑人實際入監日後，亦不以開立指揮書日期為執行起算日，且本署檢察官補開立漏未接續之指揮書，原法院既肯認為正常，何以認指揮執行完畢日係指揮書開立當日，而非指揮書上之刑期起算日及期滿日？爰依法提起抗告。
三、本院查：㈠受刑人陳登嵩前案紀錄：
⒈前因違反毒品危害防制條例案，經臺灣桃園地方法院於88
年5月20日以87年訴字第944號判決①販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年6月、②轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑8年；嗣上訴臺灣高等法院於89年2月3日以88年度上訴字第4112號撤銷原判決，改判①販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年6月、②轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑8年；上訴至最高法院於91年5月30日以91年度台上字第3035號判決上訴駁回確定。
⒉又因毒品危害防制條例案，經臺灣桃園地方法院於89年11
月24日以89年訴字第1510號判決①施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月、②連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月，定應執行刑有期徒刑1年2月，於90年9月13日裁判確定。
⒊另因違反毒品危害防制條例案，經臺灣桃園地方法院於91
年7月26日以91年訴字第191號判決施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，於91年9月14日裁判確定。
⒋上開⒈⒉⒊所示5罪經聲請減刑，臺灣桃園地方法院於96
年12月10日以96年聲減字第9720號裁定內容略以：就上開⒈①之販賣第二級毒品罪，裁定不符合減刑條例；另就⒈②之轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月；就⒉①之施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；就⒉②之連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日；就⒊之施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月；並就上開⒈①
②、⒉①②共4罪，定應執行刑有期徒刑8年6月確定。⒌並經臺灣桃園地方法院於97年10月1日以97年度聲字第2909號裁定假釋中付保護管束。
㈡次按二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期
間，合併計算之；刑法第79條之1第1項定有明文。再按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之；刑事訴訟法第458條前段規定至明；是若未開立執行指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本指揮執行，自無執行完畢之可言。惟查：
⒈觀諸97年度聲字第2909號裁定「陳登嵩假釋中付保護管束
。」，其內容略以：「受刑人陳登嵩前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處有期徒刑八年六月確定後，送監執行，其刑滿日期為民國九十九年十一月十六日，依行刑累進處遇條例縮刑五十二日後，刑期終了日期為九十九年九月二十五日。茲受刑人業經法務部於九十七年九月十七日以法矯字第○○○○○○○○○○號函核准假釋，爰聲請於其假釋中付保護管束」等語。其內容僅就「有期徒刑八年六月」（應似指上揭⒈①②、⒉①②所示之罪），聲請假釋中付保護管束；則「上開⒊所示之罪部分」是否可認業經聲請假釋中付保護管束，而保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；已有疑問。
⒉又上揭⒊之罪刑之執行情狀，經檢察官於聲請累犯更定其
刑書陳明「查受刑人前經貴院96年度聲減字第9720號裁定應執行有期徒刑8年6月及5月，而有期徒刑5月部分（即上揭⒊之罪刑），前確有如貴院101年度審訴字第2194號事實及理由三中所述尚未經執行之情形.... 云云 」（見102年度聲字第1442號卷第2頁）；檢察官復於其抗告書中陳明「上揭㈢之罪刑（即上揭⒊之罪刑）實際上尚未經執行....；雖應接續執行，而漏未開立指揮書....云云」（見本院卷第6至7頁）；本院審核臺灣高等法院被告之前案紀錄表其上亦未明確紀錄；則上揭⒊之罪刑是否業經執行完畢，已非無疑。
⒊嗣檢察官於臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2194號判
決後，與澎湖監獄確認被告是否仍符合假釋條件，經法務部矯正署澎湖監獄函覆表示，被告經重新審核後仍符假釋條件，保護管束期滿日變更為「100年2月17日」，有澎湖監獄102年4月11日澎監教決字第00000000000號函影本可稽，執行檢察官並於「102年2月6日」換發96年執減更己字第10409號之2執行指揮書，有該指揮書影本在卷可憑。
是檢察官於102年2月6日換發執行指揮書藉以補正先前漏未接續執行之情形，按之上開說明，被告上揭⒊之罪刑執行完畢之日期，自應以檢察官補正執行指揮書之日（即102年2月6日），予以認定，而非前開更正後之保護管束期滿日（即100年2月17日）。
㈢基此，臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2194號判決認定
受刑人犯罪行為日，分別係101年7月11日上午10時許施用第一級毒品、101年7月11日某時施用第二級毒品；而前案執行完畢日期為102年2月6日，已如前述；因之，本件犯罪行為均係於執行完畢日前所犯，均不合於刑法第47條第1項所謂「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之要件，自均無從以累犯論擬。
㈣綜上，本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年8月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官石于倩中華民國102年9月2日