裁判字號：臺灣桃園地方法院102年家聲抗字第112號民事裁定
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：履行同居
臺灣桃園地方法院民事裁定
102年度家聲抗字第112號抗告人 陳素琴 代理人 陳品妤 律師相對人 楊弘仁 代理人 蔡榮德 律師上列當事人間請求履行同居事件，對於中華民國102年6月28日本院101年度家婚聲字第17號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回原審法院。
理由
一、按「公示送達，自將公告或通知書黏貼於公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，．．．；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力」、「當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間」、「提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之」，民事訴訟法第152條、第162條、第487條分別定有明文。又法院訴訟當事人在途期間標準第3條規定「當事人非居住於管轄區域內者，其在途期間之標準如下表：．．．㈢居住於國外者：亞洲37日。本件原審裁定係以公示送達為送達方法；而原審裁定於民國102年7月9日公告後，應經
107日（60+37+10=107日)始合法送達，是原審裁定係於10
2年10月26日始告生效，而本件抗告人係於102年10月9日提起抗告，有其抗告狀上本院戳章在卷可稽（見本院卷第7頁），顯然尚未逾法定抗告期間，合先敘明。
二、相對人於原審聲請意旨略為：抗告人原為印尼籍人士，惟已取中華民國籍。兩造於81年8月27日結婚，婚後育有4名子女即長子 楊博郎 、次子 楊博翰 、長女 楊恩璇 、次女 楊恩霖 ，並約定以桃園縣桃園市○○街○○號9樓之6處所為夫妻婚姻住所地（下稱兩造共同住所）。婚後相對人從事經營醫院及醫療器材公司等事業，提供妻小尚稱富裕之生活條件與品質。惟抗告人婚後奢侈無度，且利用相對人關係經營「敏盛醫學美容中心」，卻擅權專斷違反醫院制度，損害相對人及醫院聲譽，復因其經營醫美中心不善，造成極大的財務虧損，兩造因此時生爭執。詎抗告人竟於99年5月間未得相對人同意下，擅自將4名子女帶離兩造共同住所不歸，屢經相對人催告均拒不履行同居義務，抗告人現已離開臺灣地區返回印尼娘家長期不歸，不知去向，違反民法第1001條之夫妻互負同居義務之規定，相對人自得請求抗告人履行同居義務。又相對人係依桃園戶政事務所函覆本院抗告人在印尼之地址即系爭印尼泗水址，始函覆原審抗告人結婚登記資料上之系爭印尼泗水址為其現址，實無故意謊報抗告人印尼現址可言。另否認相對人有外遇行為等語。並聲明：抗告人應與相對人同居。原審為「抗告人應與相對人同居」之裁定，抗告人不服提起抗告。
三、抗告意旨略以：按合法送達對維護訴訟當事人審級利益，保障聽審權利至關重要，倘一造就他造之送達地址隱匿於法院，明知他造可受送達之地址卻指為不明，並以此獲判決或裁定，縱裁定已確定依民事訴訟法第496條第1項第6款，亦可再審事由。而本件原審裁定於抗告人提起抗告時並未逾期，自有重為審理之必要性。查相對人明知抗告人非居住於兩造結婚證書上所載印尼「JLN.NGAGELN0.185SURABAYA」地址（下稱系爭印尼泗水址）；又兩造分居前，相對人明知已無法透過上開地址聯絡抗告人，且明知抗告人娘家住雅加達，卻仍故意謊報系爭印尼泗水址予原審。況抗告人偕女兒遷往印尼後，相對人不僅知悉抗告人於印尼之兩隻手機電話，相對人更與大女兒楊恩璇（Ariel）始終透過手機通訊軟體保持頻繁聯繫，相對人明知抗告人攜同二位女兒現住在印尼雅加達，自可透過手機通訊軟體輕易詢問抗告人正確住址，卻捨此不為，反而陳報原審早已失效將近20年之系爭印尼泗水址，可見相對人未以相當之方法探查抗告人可受送達處所而惡意隱匿，致原審以應受送達之處所不明為由進行公示送達程序，原審所為公示送達程序顯有重大瑕疵。至抗告人所以會偕同4名子女返回印尼娘家，係因相對人有多次與不同女子有外遇行為所致，相對人拒絕履行同居有正當理由。原審認事用法有誤，違反當事人審級利益，應予廢棄。並抗告聲明：原裁定廢棄。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依家事事件法第74條、97條、非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1規定，於家事非訟事件準用之。本件相對人於原審請求履行同居係屬同法第3條所定之戊類家事非訟事件，自得準用首揭規定。又按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言」，最高法院82台上字第272號民事判例可資參照。可知當事人應先以相當之方法探查他造可受送達之處所，例如透過知悉如何聯絡他造之第三人之協助，且非因自己過失而仍不可得他造可受送達之處所者，始可認為應受送達之處所不明，最高法院98年度台上字第2229號民事裁定同此意旨。又合法送達係維護訴訟當事人之審級利益，攸關當事人聽審權利至關重要，倘一造就他造之送達地址隱匿於法院，明知他造可受送達之地址卻指為不明，並因此獲勝訴判決確定，依民事訴訟法第496條第1項第6款、507條規定，可為再審之事由。而若判決或裁定未確定，當有重為審理之必要。本件相對人於原審陳報抗告人之印尼地址為「JLN.NGAGELN0.185SURABAYA」（即系爭印尼泗水址），該址出自1993年(即民國82年)泗水第二等地區政府民事註冊局開立證明書之記載，有相對人於原審之陳報狀及兩造結婚證書及相關附件在卷可稽（見本院卷第11頁至18頁）。惟查，本件抗告人攜帶2名女兒返回印尼娘家後，相對人不僅知悉抗告人於印尼之兩隻手機電話，更與大女兒楊恩璇（Ariel）始終透過手機通訊軟體保持頻繁聯繫，逢年過節或生日亦不例外，例如大女兒楊恩璇於102年9月祝福相對人生日快樂「21:20,Sep3-Ariel:爸爸，生日快樂！我怕明天會忘記所以現在跟你說：)wishUall
thebestandGodblessyoualways：)」，相對人亦於今年祝福大女兒15歲生日快樂，「18:02,Sep27-Dad：快生日了！15歲？」、「14:28,Oct2-Dad：生日快樂！寶貝女兒！」，相對人更知悉女兒現與抗告人同住，「23：14,Feb16
-Dad:Youguyschosetostaywyourmotherandherfamily,whichIcanunderstand.It'sprobablythebe-stoptionsofar」，有相對人與大女兒楊恩璇間之手機簡訊內容在卷可稽（見本院卷第28頁至35頁）。細繹相對人與兩造女兒楊恩璇間之通訊內容，顯見渠等聯絡頻繁感情融洽，且兩造尚為夫妻關係，依一般社會通念，相對人透過子女獲悉抗告人現居住及聯絡地址、方式，乃人情之常，相對人可詢問女兒有關抗告人是否與渠等同住，抑或抗告人現居住何處等一般家庭成員間表達關心之言詞，當非難事，是相對人抗辯不願子女涉入兩造訴訟云云，顯係臨訟避重就輕之詞，殊無足採。綜上，觀諸相對人與女兒楊恩璇間之通訊往來，堪信相對人知悉抗告人攜二位女兒現住在印尼雅加達，且可透過手機通訊軟體輕易詢問正確住址，惟卻捨此不為，反而陳報原審早已失效之將近20年前之系爭印尼泗水地址，可見相對人未以相當之方法探查抗告人可受送達之處所，使原審以抗告人應受送達之處所不明為由進行公示送達程序，顯然未盡其查探抗告人送達地址之義務，抗告人執此主張原審所為公示送達程序亦有重大瑕疵，影響其審級利益，洵屬可採。原審裁定程序既有瑕疵而影響抗告人之審級利益，應認以保護抗告人之審級利益及抗辯權為先，而有重為審理、裁判之必要。
五、又相對人抗辯伊係依桃園戶政事務所函覆本院抗告人在印尼之地址即為系爭印尼泗水址，始函覆原審抗告人結婚登記資料上之系爭印尼泗水址為其現址云云，惟查，桃園戶政事務所係於101年10月11日函覆有關抗告人與相對人結婚登記資料（見原審卷38頁以下，兩造結婚資料上載抗告人印尼住所即系爭泗水址），然相對人早在同年9月7日即向原審具狀陳報抗告人在印尼地址為系爭印尼泗水址（見原審卷第11頁)。可知相對人在桃園戶政事務所尚未函覆原審之前，即已陳報系爭印尼泗水址為抗告人之現址，益證相對人未盡查探義務，而任意指稱抗告人「應受送達處所不明」，致原審進行有瑕疵之送達程序，是其此部分抗辯，無足可採。
六、綜上所述，相對人於原審未盡查探抗告人應受送達地址之義務，遽以抗告人早已失效之地址，致原審踐行之公示送達程序有瑕疵，已損害抗告人之審級利益及抗辯權。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均無礙於本件之認定及裁定結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年11月27日
家事法庭審判長法官張益銘
法官陳正昇法官張金柱上列正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,000元及委任律師為代理人。
中華民國103年11月28日
書記官黃雅慧