最高法院103年度台上字第3109號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3109號刑事判決

裁判日期：民國103年09月04日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一○九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告蔡篤輝選任辯護人劉烱意律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年五月七日第二審更審判決（一０二年度重上更㈡字第一五號，起訴案號：台灣 雲林 地方法院檢察署九十七年度偵字第四二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以：
㈠公訴意旨略以：
⒈被告蔡篤輝於民國九十三年間，擔任雲林縣政府農業局水土保
持課（現更名為雲林縣政府水利處水土保持科，下稱 水保 課）課長，主要業務為辦理雲林縣境內治山、防災及農路等工程之設計、發包、監造及驗收等工作，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 張清來 、 張阿明 （已改名為 張宸福 ）兄弟（以下除分別載稱姓名者外，合稱為 張氏 兄弟）原經營立龍營造有限公司（下稱立龍公司），承攬雲林縣政府之公共工程。
⒉九十三年八月二十八日，艾利颱風造成雲林縣境內部分災情，
行政院農業委員會水土保持局於同日中午通報雲林縣應變中心：「華山溪最上方梳子埧之左上邊坡崩塌，淤滿三分之二，須清淤以免發生二次災害」；被告即於同日下午，與時任雲林縣政府農業局副局長之 薛正輝 共同決定，委由張清來辦理緊急清淤工作。
⒊被告原欲將該業務交由當時為水保課技士之 江盛宗 ，以發包簽
約方式辦理驗收、決算，然江盛宗以該案屬逕行僱工，無辦理發包之實益，主張以僱工方式辦理，不願辦理發包作業。被告遂自行製作「華山溪一號梳子壩上方緊急清淤工程（下稱系爭工程）」預算書與圖說，於同年九月七日，以課長兼承辦人簽辦公文，補辦與立龍公司簽約之發包程序，並於同年九月十四日擔任開標主持人，與立龍公司議價，由立龍公司以新台幣（下同）一百六十三萬五千元得標，於簽約後施作。其後，張阿明之妻 蘇美玲 於同年十月上旬，取得面額一百六十一萬八千六百五十元之公庫支票履約款，隨即存入立龍公司設於台灣銀行斗六分行一一八四九九帳號帳戶（下稱台銀斗六帳戶）代收，於同年十月六日兌領該筆款項，並將其中一百六十萬元匯入立龍公司設於合作金庫銀行竹山分行00000000000000帳號帳戶（下稱合庫竹山帳戶）。
⒋被告依緊急採購規定指定由立龍公司承攬系爭工程後，竟基於
收受回扣之不法犯意，以電話聯絡蘇美玲，表示本案係其直接指定之工程，要求立龍公司必須自取得之工程價款中交付六十萬元回扣，雙方遂就此達成期約。立龍公司兌領該筆款項後，被告另聯繫蘇美玲，要求立龍公司支付該筆回扣款，並於九十三年十月七日晚上，自行駕駛雲林縣政府分配其使用之車號00－0000號公務車，至南投縣竹山鎮台三線之薑母鴨店（下稱薑母鴨店）等候取款。蘇美玲則依被告之指示，自合庫竹山帳戶提領現金一百三十三萬四千元，並將其中六十萬元以紙袋包裝，交由張氏兄弟共同持往薑母鴨店，交付被告收受。
⒌因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工
程收取回扣、同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂等罪，依法條競合原則，論以經辦公用工程收取回扣罪嫌等語。
㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開
犯罪，因而撤銷第一審論處被告經辦公用工程收取回扣罪刑之判決，改判諭知被告無罪；已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由。
檢察官之上訴意旨略稱：
㈠蘇美玲現已成為植物人，客觀上不可能到庭陳述並接受詰問，
張氏兄弟聽聞自蘇美玲之傳聞證詞，自非當然無證據能力。又張氏兄弟就關鍵索賄、行賄之事實，除聽聞自蘇美玲之外，尚有彼等自身見聞部分，更有後述之相關證物與情況證據等多項補強證據可佐。原審未予採取，容有違法之虞。
㈡張氏兄弟之歷次證詞，雖就彼等與被告如何前往薑母鴨店、張
阿明在該店停留時間、蘇美玲何時告知張清來關於被告要錢之事、張清來有無目睹紙袋內裝之現金及正確金額等細節，陳述略有出入。然張清來所述：彼有在薑母鴨店將裝有現金之紙袋交予被告，且蘇美玲有告知被告要以借款名義，拿取系爭工程款扣除成本後之餘款等語，與張阿明證述：張清來有在薑母鴨店將一紙袋交給被告之詞，並無二致。又事隔已久，張阿明復因罹有舌癌開刀治療，彼等就細節證述略有出入，亦應在事理之內。何況，被告亦坦承 伊有 於九十三年十月六或七日至薑母鴨店與張氏兄弟吃晚餐，益證張氏兄弟所證非憑空杜撰。再依常理，若張氏兄弟係刻意誣陷被告，應得輕易謀議，編出前後一致之說詞；然而，彼等卻僅供稱係蘇美玲處理、主導索賄、行賄過程，更足證張氏兄弟係據實陳述，原審僅以彼等前後供述之細節有出入及被告曾導致立龍公司損失二百萬元，即認張氏兄弟之證詞不足採，有違經驗法則。
㈢原審雖質疑為何不在立龍公司即張阿明家中交付金錢乙節，然
據張清來於第一審證述之情節可知，蘇美玲在張清來未到達立龍公司之前，應不敢親自交錢予被告，否則如何取信於張清來？而張清來當時為立龍公司之實際負責人，蘇美玲請彼將裝錢之紙袋帶至薑母鴨店後交予被告，並由張阿明從旁見證，實屬人情之常。又薑母鴨店規模甚小，外觀並不搶眼，而以千元鈔綑裝，置於紙袋內，體積甚小，旁人從外觀上實完全無法辨識內裝何物，且由張氏兄弟所證之交款過程，雙方係心照不宣，亦不至引起他人注意。原審認本件付款過程尚有可疑之處云云，恐有違經驗法則。
㈣由證人江盛宗、 林長造 （當時擔任雲林縣政府發包中心主任）
之證詞可知，系爭工程採用僱工方式，顯然較發包方式為便利、快速、安全。原審謂：無證據證明以僱工方式絕對較緊急發包方式為優，有判決不依證據之違法。
㈤系爭工程係自九十三年八月二十八或二十九日起施工，於九十
三年九月十日竣工，且於九十三年九月十三日提出竣工報告；而被告上簽以發包議價方式辦理之時間為九十三年九月七日，與立龍公司議價之時間為九十三年九月十四日（上訴書第一七頁將部分年度誤載為「九十八年」）。且證人 蘇博民 （受被告之託為測量及製作系爭工程預算書與圖說者）亦證稱：彼前去測量時，現場已在施工等語。足見災害發生後，被告在尚未測量、完成發包前，已先令立龍公司施工，卻故意不以簡便、安全、快速之僱工方式辦理，反而於系爭工程完工後，始採用議價發包方式，並提出比實際所需金額高出甚多之工程預算，足證被告有不法所得之違法企圖。原審就此未予審酌，亦未說明何以不足採作補強證據之理由，有判決理由不備之違法。
㈥觀諸系爭工程預算書內容，其中「乾砌原形塊石」、「挖普通
土含百分之三十以上砂礫」及「機械挖硬岩（孤石）」等隱蔽部分之總價，分別為三十五萬四百三十五元、七十五萬一千三百三十二元、十九萬七千零九十八元，合計已高達約一百三十萬元，占發包工作費一百七十萬元之相當大比例。而系爭工程之驗收紀錄僅載稱：「除隱蔽部分由監工人員負責外，准予驗收合格」，對於隱蔽部分是否依約施工，並無任何資料可資證明。立龍公司只要在此部分節約用料，大幅降低成本，加上被告未逐項、逐步監工、檢測，如何確認立龍公司確係依預算書編列項目施工？原審未究明上開疑義，逕依台南市結構工程技師公會不嚴謹之鑑定結果所稱：難以一百萬元完成系爭工程云云，論斷張氏兄弟證稱：系爭工程之成本僅一百萬元等情不可採，進而認定被告就其承辦之系爭工程，並無浮報價額、數量之舞弊等情，有判決理由不備及論理錯誤之違法。
㈦八十八年四月二十六日訂定發布之「採購人員倫理準則」，對
採購人員之各項行為多有規範，被告不可能不知。被告卻不顧該準則之規定，私下前往薑母鴨店，與承包廠商聚餐，已有可疑。被告雖稱伊係為感謝立龍公司幫忙系爭工程云云，然被告居住嘉義市，在雲林縣工作，而九十三年十月七日為星期四，若要感謝，以電話致意即足，何須在非例假日，遠赴位在南投縣竹山鎮之立龍公司？再，被告就系爭工程之部分項目，業以較高價格編列預算，使立龍公司得獲較高之報酬，實已為最實質答謝。何況，立龍公司於九十三年十月七日提領一百三十三萬四千元，被告旋於當日遠赴立龍公司，其目的為何，不可言喻。原審未說明此何以不能作為補強證據之理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
⒈原判決就檢察官起訴據以認定被告有公訴意旨所指收受回扣、賄賂犯行之各項證據，已逐一說明：
①本件除被告曾於九十三年十月七日晚間，駕車至立龍公司，並
與張氏兄弟同往薑母鴨店用餐，以及張氏兄弟在該處交付一只紙袋予被告等事項，為張氏兄弟親自見聞者外，其餘有關被告以指定立龍公司承攬系爭工程為由，向蘇美玲索賄，復由立龍公司支付六十萬元之代價等節，張清來係事後聽聞自蘇美玲，而張阿明則係在張清來、蘇美玲會帳時，聽聞蘇美玲稱工錢發掉以後，剩下都給被告等情，張阿明並自行猜測該金額。是張氏兄弟指證各節是否屬實，除應審酌有無瑕疵外，尚須調查有無其他證據以資佐證（見原判決第六至八頁）。
② 楊維正 （當時任職於水保課）並未親見被告索賄，而係聽聞自
張氏兄弟，尚不足據為張氏兄弟不利被告指證之補強證據（見原判決第八頁）。
③蘇美玲自九十四年五月間，因有機磷中毒，現呈植物人狀態，已無可能傳喚蘇美玲調查（見原判決第八頁）。
④張清來就被告係以何名義索賄、索取金額如何，先後所述已有
不符；且若被告係以借用五十萬元為藉口，立龍公司豈有交付六十萬元之理。又由張氏兄弟之陳述可知，彼等雖於薑母鴨店交付一包紙袋予被告，但於交付時，彼等均不知目的為何，亦未曾親眼目睹該包紙袋內是否係現金、金額為何。何況，張氏兄弟對於立龍公司承包系爭工程之成本金額，前後有「一百萬元」、「一百零四萬八千元」二種不同說法，已非確定；又彼等對於聽聞蘇美玲給付被告之金額，數字亦有諸多歧異。再者，被告與張氏兄弟共赴薑母鴨店之前，係與蘇美玲、張氏兄弟共同在立龍公司泡茶、聊天，為張氏兄弟所不爭執，則蘇美玲大可於該處將款項交予被告，何需徒增風險，將款項交由張清來帶至公開之用餐處所再為交付。是張清來歷次證述內容，不惟先後不符，復悖於一般事理，自難據為被告不利之認定（見原判決第八至一三頁）。
⑤有關台銀斗六帳戶存摺上所載「水保課長本人拿600000元正，
93年10月6日晚上來拿」等文字，雖經張阿明於第一審自承為彼所書。然由台銀斗六帳戶兌領之系爭工程款支票，係於九十三年十月六日入帳，並於同日匯出一百六十萬元至合庫竹山帳戶，蘇美玲則係於翌（七）日自合庫竹山分行提領一百三十三萬四千元等情以觀，上開存摺所載文字，應與事實不符，不足作為張氏兄弟不利被告陳述之補強證據（見原判決第一三至一四頁）。
⑥本件係於九十六年一月九日，經「 陳大明 」提出台銀斗六帳戶
存摺資料，檢舉被告收取回扣。斯時，恰係立龍公司因承攬雲林縣政府清水溪工程，遭被告力阻撥款，造成立龍公司損失二百多萬元未久之際，實難全然排除張氏兄弟係因對被告不滿，而指稱被告有收取回扣乙情（見原判決第一四頁）。
⑦系爭工程無論採取僱工方式或緊急發包方式，均未違反政府採
購法之相關規定。而依江盛宗、林長造之證述內容，亦無從得見僱工方式或緊急發包方式，對於施工品質、金額會有何不同，自難因被告與江盛宗就系爭工程應採取何種方式搶修之意見不一，即認被告有何違法之處（見原判決第一四至一七頁）。⑧本件並無證據證明張清來所述「以一百萬餘元即可完成系爭工
程」乙節為真，亦難認被告就其承辦系爭工程，編列一百六十四萬元預算，有浮報價額、數量之情事（見原判決第一七至一九頁）。
⒉原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得被告有公訴意旨所指犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡再：
⒈原判決係就張氏兄弟聽聞自蘇美玲部分之相關陳述，認為無證
據能力；至於張氏兄弟親自見聞部分之相關陳述，則係以彼等之陳述存有瑕疵，且乏補強證據，因認不足憑為不利被告認定之證據。原判決並無適用證據法則不當之違誤。
⒉被告辦理系爭工程，於簽辦發包、議價過程中，是否存有瑕疵
，又其與張氏兄弟於非例假日共進晚餐，是否違反採購人員倫理準則等情，固非無可議之處；惟此可議之處，並不必然得以推論被告有收受回扣、賄賂之犯行，自不得執此認為原判決之採證違反經驗法則。
⒊刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，且經原審對於卷內訴訟資料逐項剖析，參互審酌結果，認為無從獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。
㈢檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指
出有何足資證明被告有公訴意旨所指收受回扣、賄賂犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；徒就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十日
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