裁判字號：最高法院99年台上字第353號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五三號上訴人甲○○選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第四七三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第四二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員經辦公用工程，收取回扣罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞幣情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。原判決論上訴人以經辦公用工程收取回扣罪，然其理由記載上訴人有藉本件工程議價發包方式，提高本件工程價款之情。是倘上訴人並無圖謀回扣賄款之事，何需大費周章，自己找人測量、製作圖說，並簽辦本件工程發包作業，不僅徒增一己之勞務，且憑添縣府公款負擔，損己又不利於公（見原判決第十頁）。該項認定如果無訛，似指上訴人係經辦本件工程，浮報價額圖利，而非就應付給之工程價款，與 蘇美玲 約定，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。究竟上訴人係經辦公用工程浮報價額，或收取回扣，攸關所得財物應宣告追繳沒收，或發還被害人，而有不同。原審仍有詳為調查審認之必要。㈡、原判決認定證人 張清來 交付上訴人紙袋內金額，依張清來所述，應係按工程款約新台幣（下同）一百六十萬元，扣除施工成本約一百萬元，再扣除百分之八稅金約四萬八千元（原判決誤載為八千元）後之餘額五十五萬二千元（見原判決第十七頁）。然張清來於第一審固證稱交付上訴人之款，為六十萬元扣除百分之八稅金後之餘額五十五萬二千元等語（見第一審卷第一０五頁背面）。但其於法務部調查局雲林縣調查站詢問時及與證人 張阿明 於檢察官偵查中，均證稱交付上訴人之款為六十萬元等語（見他字偵查卷第十六至二十、五十至五十四、八十九至九十三頁）。皆未證述有扣除稅款四萬八千元情事，且卷附台灣銀行斗六分行立龍營造有限公司存摺，張清來亦於其上記載「 水保 課長本人拿六十萬元正，九十三年十月六日晚上來拿」等字（見同上偵查卷第四十二頁背面）。上開張清來、張阿明於法務部調查局雲林縣調查站詢問及檢察官偵查中，證述交付上訴人之金額、上開存摺記載上訴人拿取之金額，是否足採，原判決未見說明，遽認張清來交付上訴人之款為五十五萬二千元，尚嫌速斷，有理由不備之違法。㈢、原判決既認定張清來、張阿明對上訴人確懷有不滿，而指訴上訴人收取本件工程回扣，乃竟謂彼等未誣指上訴人於其他工程亦有收取回扣或其他不法情事，即認上訴人辯稱：張清來、張阿明係因懷怨而捏造事實誣指等語，為不可採（見原判決第十九頁），殊屬牽強。究竟張清來、張阿明指訴上訴人收取回扣，有無其他佐證，原審仍有調查之必要。㈣、上訴人犯罪後，貪污治罪條例第二條雖修正公布施行，原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。然此僅係文字修正，並未涉及構成要件及法定刑之變更，自無新舊法比較問題，應適用裁判時法。原判決予以新舊法比較，而適用行為時法，尚屬贅餘，於更審判決時，不宜再將上訴人載為「依據法令從事公務之人員」。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十五日
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