裁判字號：最高行政法院91年判字第389號判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十一年度判字第三八九號
原告乙○○○○○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人丙○○右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月二十七日台八十九訴字第一一九五七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣關係人長昇車業有限公司之前手義昌車業有限公司於民國八十三年六月十七日以「東方巨無霸及圖ORIENTJUMBO」商標，指定使用於商品及服務分類表第八十二類之機車、腳踏車、自行車及其組件（包括齒輪、車軸、車輪、鏈輪、車燈、後視鏡、擋泥板、剎車盤、自行車踏板、自行車手把豎管）商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第六八二三四三號商標，並准自八十七年十月二十三日起移轉登記予關係人，並公告於八十八年四月十六日第二十六卷第八期商標公報。嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第八款之規定，檢具各廠牌自行車標識圖集及實景影本（以下稱引證一）及巨大機械工業股份有限公司（以下稱巨大公司）註冊第六八二三四三號商標（以下稱引證二），對之申請評定。案經被告審查，以系爭商標並無相同或近似於公認之自行車商品習慣上通用標章，而有礙同業公平競爭秩序之情事，自無註冊時商標法第三十七條第一項第八款之適用，乃評決申請不成立，發給中台評字第八八○一五二號商標評定書。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、按有「相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者」之情形不得申請註冊，為系爭商標註冊當時商標法第三十七條第一項第八款所明定。本條款之立法意旨在維護同業間公平兢爭之商業秩序，若商品習慣上為眾多同業通用之標章竟由單一廠商註冊專用，以至於原先通用之廠商竟因此而不可使用該標章，則頓失公允。又所謂「習慣上通用之標章」，係指該標章在事實上已為製造或經銷同一商品之同業反覆使用，並為社會觀念所公認者。本件系爭圖樣採「兩個倒三角形重疊、上平下尖、中間稍下一橫幅、且為上寬下窄之梯形」設計，為自行車業者習慣上通用之標章，依法自不得註冊。二、自行車之組合結構多管子、鏈條、夾臂、叉管、桿子、輪軸、銅線，少有大的平面，故有關車子的標識、商標絕大多數均貼於把手下方之前管，其面積不大，標貼尺寸大抵約5X6公分，且為彰顯展臂御風而行之騎車英姿，其圖樣絕大多數均設計為「兩個倒三角形重疊、上平下尖、而其中間稍下則為一橫幅，且大都為上寬下窄之梯形」，由引證一可知台灣地區成千上萬的自行車工廠及銷售者所用的標籤也幾乎都是這個樣式，『二個倒三角形重疊圖案設計』自行車業界使用它已非一年二年、已非三年五載，而是數十年了，故確已為通用商標。系爭商標以「兩個倒三角形重疊、上平下尖、中間稍下一橫幅、上寬下窄之梯形」作為外框圖形，將自行車商品習慣上通用之標章註冊專用而得排除他人之使用，不但已失公允，而且對同業公平競爭的商業秩序已造成破壞。事實上，關係人已挾系爭商標控告許多家同業廠商，衝擊自行車業的產銷，這都是系爭商標不得註冊而違法註冊所產生的後遺症。又上揭習慣上通用之標章為自行車業者慣用，為彼此區別，各業者均於該標章梯形橫幅上標示中文或英文，且多黑底反白，其上方空白處則置放圖形，各家都是如此。業者以此相區別，消費者亦同，不會相互混淆，這也是社會觀念所公認的，如自行車產製巨擘巨大機械工業股份有限公司也都是如此的商標設計，而其正字標記的設計更再再顯示「兩個倒三角形重疊、上平下尖，中間稍下一橫幅」的圖形確為自行車業界通用之標章。三、被告之評決理由稱：「惟查系爭商標圖樣固如申請人所言，有前揭圖形設計，但從其商標圖樣整體觀察，該等圖形設計，並非獨立具商標識別性之主要部分，而係與外文『ORIENTJUMBOJ』結合密切不可分，且居於外框襯飾地位之表現方式」。惟該「兩個倒三角形重疊設計」雖與其他部分如文字結合密切，但並非不可分，尤其是系爭商標文字部分並無融入圖形之特殊設計，每一個中文字或英文字母都一樣字體與大小，明顯可辨，自然可自圖樣中抽離。因此圖形並非只是居於外框襯飾地位之表現方式而已，數十年來它被自行車業界習上採用，過於普遍，一般消費者一眼就可看到它，但仍會再進一步辨視文字部分。然而關係人取得專用權後，挾此業界習慣上通用的標章控告同業，以致產銷秩序大亂，不法商標之註冊反而危害工商業的正常發展，鈞院勿忽視此枉不法所取得之權利對同業提告所造成嚴重傷害。四、被告之評決理由又稱：「況依據申請人檢送之各廠牌自行車標識圖集乙紙、巨大公司產品型錄影本等有限資料，殊不足以證明於八十三年六月十七日系爭商標申請當時，系爭商標圖樣已為自行車相關業者習慣上所通用」，然由引證諸案中可見老舊的自行車也是貼著「兩個倒三角形重疊設計」圖形標籤，足以證明它是自行車業界數十年習慣上所通用的標章。雖然自行車本身無日期顯示，依通常所見不難認定是八十三年以前生產的。難道車子也和食品一樣，出廠時要打上日期標示使用期限？對於訴願決定機關的鄉愿，原告萬萬不能接受。五、原告前於申請評定或尋求訴願、再訴願的救濟過程中，所提陳的證據資料，屬於案外人巨大公司所有的證據，除前所提及正字標記的使用文件外，更有巨大公司西元一九九三年份的成車說明手冊，屬於巨大公司書面資料早於系爭商標申請日者即有其正字標記的部份及成車手冊的部份。然不論被告或訴願、再訴願決定機關等皆刻意漠視巨大公司資料的存在，而或說其無日期揭示，或言申請日期在系爭商標申請日之後等。然該等機關難道都沒有看到巨大公司的正字標記自七十一年六月十四日即核發使用的記錄？又難道都沒有看到巨大公司一九九三年份的成車說明手冊的年份（八十二年），不皆早於系爭商標的申請日？難道該等機關只看到對關係人有利之處，而對原告有利之處即刻意忽略？六、原告於訴願時所提陳之臺南縣市自行車商業公會所出具之證明兩紙，上面所提及之各廠牌自行車標識圖樣及自行車照片即為具體使用之資料佐證，訴願及再訴願決定機關為何不加以審酌、評定？又這二紙證明是用來證明以前舊的事實，祇要這些事實是存在的，就有證據力。證明書臨訟製作有何不可？須知證人當庭陳述也是臨訟製作，只要不是製作證據、編造證詞，而係證明事實即可。這兩紙證明如不可採，為何同樣這二紙證明在另案註冊第七八八九一○號「CROWN及皇冠設計圖」商標被申請評定案中，經經濟部（八八）訴字第八八六三三二二四號及第00000000號訴願決定書所採認？由此證明了訴願機關審議上的矛盾。七、被告之評決理由中以『惟該等類如盾牌形之設計，僅係外框襯飾地位之表現方式，如同圓形、三角形、四方形等幾何固形，常見為商標圖樣之基本構圖一般，並非獨立具商標識別性之主要部分，一般消費者亦不會單以該等基本構圖，為識別區辨之準據，自不因該等基本構圖之雷同，而有混淆誤認之虞，是難遽論該等基本構圖為習慣上通用之標章』；原告無法苟同此說辭，難道「二個倒三角形重疊圖案設計」只是圓形、三角形、四方形如此簡單？何況它中間稍下通常還有一橫幅（用來內置文字）之設計，尚稱醒目，自行車同業幾乎都類同。要不是還有文字可辨識，一般消費者僅憑圖形實有混同誤認之虞，且又是同業習慣上所通用，怎能讓單一廠商註冊獨享？被告亦承認兩個三角形設計係業者礙於自行車結構，在商標基本設計理念上雷同。而既是雷同之設計，以歷數十年，難道不屬同業習慣上所通用之商標？可見被告有違法誤准系爭商標註冊之情形存在。八、綜上所述，原處分及一再訴願決定，實屬違誤，請併予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按商標圖樣相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者，不得申請註冊，固為註冊時商標法第三十七條第一項第八款所規定。惟所稱習慣上通用之標章係指該標章代表某一商品，其名號或圖形為世人所習知習見者而言，鈞院四十六年判字第二十四號判例可資參照。二、系爭商標圖樣係於幾何圖形內置外文「OREN
TJUMBO」及一人騎車之抽象圖，下置中文東方巨無霸所組成，原告檢送之各廠牌自行車標識圖集、自行車標籤實景照片（引證一）之標章使用情形及時間不明，巨大公司之註冊第六八七四二三號「GIANT及圖」商標圖樣（引證二）、西元一九九三年成車說明手冊、產品型錄，或申請日期在系爭商標申請日之後，或無日期之揭示，台南市、縣自行車商業同業公會出具之證明書屬臨時製作，不足以證明所稱類如盾牌之梯形設計圖形於系爭商標八十三年六月十七日申請註冊時，已為自行車業者習慣上通用之標章。至訴稱台南市、縣自行車商業同業公會出具之證明書，業經經濟部經（八八）訴字第八八六三三二二四號及第00000000號訴願決定書採認一節，以該二決定書審認之條款係註冊時商標法第三十七條第一項第十二款，與本件為同條項第八款不同，且該證明書係稱類如盾牌之梯形圖形為自行車同業所共通採用之圖形，但係併中文品牌而為商標使用，況經濟部經（八八）訴字第00000000號訴願決定書敘及二個倒三角形重疊圖案為七十年代自行車業者所使用之設計圖形一節，使認定自行車業者使用該二個倒三角形重疊圖案之事實，尚非認定該圖案已為世人所習知習見，而成為為自行車業者習慣上通用之標章。三、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回等語。
理由按商標圖樣相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者，不得申請註冊，因為註冊時商標法第三十七條第一項第八款所規定。惟所稱習慣上通用之標章，係指該標章代表某一商品，其名號或圖形，為世人所習知習見者而言，本院四十六年判字第二十四號判例可資參照。本件關係人長昇車業有限公司之前手義昌車業有限公司於民國八十三年六月十七日以「東方巨無霸及圖ORIENTJUMBO」商標，指定使用於商品及服務分類表第八十二類之機車、腳踏車、自行車及其組件（包括齒輪、車軸、車輪、鏈輪、車燈、後視鏡、擋泥板、剎車盤、自行車踏板、自行車手把豎管）商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第六八二三四三號商標（如附圖一），並准自八十七年十月二十三日起移轉登記予關係人，並公告於八十八年四月十六日第二十六卷第八期商標公報。嗣原告以商標圖樣上之圖形，採兩個倒三角形重疊，上平下尖，中間稍下一橫幅，上寬下窄之梯形設計，為自行車業者習慣上通用之標章，有違註冊時商標法第三十七條第一項第八款之規定，應不得註冊云云。申經被告評決，以系爭商標圖樣固有前揭圖形設計，但從其商標圖樣整體觀察，該等圖形設計並非獨立具商標識別性之主要部分，而係與外文ORIENTJUMBO結合密切不可分，且居於外框襯飾地位之表現方式；況依據原告檢送之各廠牌自行車標識圖集一紙（如附圖二）、巨大公司產品型錄影本等有限資料，不足以證明系爭商標於八十三年六月十七日申請註冊時，其圖樣已為自行車相關業者習慣上所通用。又類如盾牌之梯形設計，僅係外框襯飾地位之表現方式，如同圓形、三角形、四方形等幾何圖形，常見為商標圖樣之基本構圖，並非獨立具商標識別性之主要部分，一般消費者亦不會單以該等基本構圖，為識別區辨之準據，自不因該等基本構圖之雷同，而有混同誤認之虞，是難遽論該等基本構圖為習慣上通用之標章。本案如原告所言類如盾牌之梯形設計圖形，充其量僅係業者礙於自行車結構，在商標基本設計理念上之雷同，並非自行車業者習慣上通用之標章，不能拘束他人以此基本構圖為基礎，於具體個別商標圖樣採具識別區辨之不同設計呈現。系爭商標並無相同或近似於公認之自行車品習慣上通用標章，而有礙同業公平競爭秩序之情事，自無註冊時商標法第三十七條第一項第八款之適用，乃評決申請不成立。原告以系爭商標圖樣上之圖形採兩個倒三角形重疊，上平下尖，中間稍下一橫幅，上寬下窄之梯形，類如盾牌形設計，為自行車業者所慣用，為彼此相區別，業者各於梯形橫幅上標示中文或英文，且多黑底反白，上方空白處置圖形，類如盾牌之圖形已屬自行車業通用之標章云云，訴經經濟部、行政院一再訴願決定，以系爭商標圖樣上之外框圖形，並非獨立具商標識別性，而居於外框襯飾地位，內置外文ORIENTJUMBO及一人騎車之抽象圖形組成一不可分之整體，一般消費者尚不致以該外框圖形為識別區辨之準據，自難謂為習慣上通用之標章。所檢附各廠牌自行車標識圖集、自行車標籤實景照片之標章使用情形及時間不明，巨大機械工業股份有限公司之註冊第六八七四二三號「GIANT及圖」商標圖樣、西元一九九三年成車說明手冊、產品型錄，或申請日期在系爭商標申請日之後，或無日期之揭示，均不足以證明系爭商標申請註冊時，所稱之梯形圖形已為自行車業者習慣上通用之標章；訴願時所附台南市、縣自行車商業同業公會出具之證明書，屬臨時製作，並未提出自行車業者具體使用資料佐證，自不得執為系爭商標圖樣為習慣上通用標章之論據。至訴稱臺南市、縣自行車商業同業公會出具之證明書，業經經濟部經（八八）訴字第八八六三三二二四號及00000000號訴願決定書採認一節，以該二決定書審認之條款係註冊時商標法第三十七條第一項第十二款，與本件為同條項第八款不同，且該證明書係稱類如盾牌之梯形圖形為自行車同業所共通採用之圖形，但係併加中文品牌而為商標使用，況經濟部經（八八）訴字第00000000號訴願決定書敍及二個倒三角形重疊圖案，為七十年代自行車業者所使用之設計圖形一節，僅認定自行車業者使用該二個倒三角形重疊圖案之事實，尚非認定該圖案已為世人所習知習見，而成為自行車業者習慣上通用之標章，不得執為本案之論據。遂認原告所訴皆不採，駁回一再訴願。揆諸首揭規定，核無違誤。至原告起訴主張各節，除原決定業已論明，毋庸贅述外，查若果如原告所指近似系爭商標圖樣之外框盾牌形圖形之「二個倒三角形重疊圖案（如附圖三）已為自行車業者，自七十年代所慣用非虛，則此一外框圖形已成為弱勢圖案。於具體個別商標是否構成混同誤認之虞，即應從構成各該商標圖樣之整體予以觀察，尚不得僅以該弱勢外框圖形為斷。系爭商標圖樣係於盾牌形圖形外框內置外文「ORIENTJUMBO」及一人騎車之抽象圖，下方置中文「東方巨無霸」所組成，與原告所舉上開二個例三角形重疊圖案有別，是縱原告所指該圖形已為自行車業者所通用非虛，亦不得執為其有利之認定。其起訴意旨據以指摘一再訴願決定及原處分違誤，求為撤銷，難認有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中華民國九十一年三月十四日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十一年三月十四日