臺北高等行政法院90年度訴字第315號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第315號判決

裁判日期：民國91年03月14日

裁判案由：服務標章

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三一五號
原告宏榮育樂股
份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十六日台八十九訴字第三二六五八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實緣原告於民國（以下同）八十七年七月十七日以「麥克龍」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十一類之遊樂場所之經營業務服務申請註冊，作為其註冊第七四四八三號「麥克龍USLAND及圖」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第一一○○二八號服務標章（以下簡稱系爭服務標章，如附圖一）。嗣瑞士商．萬客隆ＡＧ公司（以下簡稱萬客隆公司）以該服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定，並以註冊第四○八七二一號「萬客隆MAKRO」商標、第二九八二四號、第三○八三○號「萬客隆MAKRO」、第五五二八六號「萬客隆makro」服務標章（以下合稱據以異議商標及服務標章，如附圖二）為證據，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定。萬客隆公司訴經經濟部經（八八）訴字第八八六三四○九六號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查，將系爭服務標章之審定撤銷，發給中台異字第八八七二九七號服務標章異議審定書。原告不服，提起一再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造之訴辯意旨如左：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
１、按商標圖樣，相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第三十七條第七款固有明文。惟本件應無此一條款之適用，理由分述如後：
⑴、原告申請註冊之系爭服務標章圖樣與據以異議商標及服務標章圖樣並不相同或近似：
①、按「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分隔離觀察，是否足以引
起混同誤認之虞以為斷。又依同法第一條第三項及第四項規定，商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主，其讀音以國語為準，外國商標之商標名稱，亦受此項拘束。本件原告已註冊之「 阿利平 アリピニALIPIN」商標圖樣，係以橫列之上開中、日、英三國文字組成，名稱為「阿利平アリピニALIPIN」，而美商安度藥廠業予審定之「 胃爾平 VALPIN」商標，其圖樣僅為橫列之英文VALPIN，名稱為胃爾平VALPIN，就兩商標隔離觀察，各該商標之國文名稱及國語讀音既迥然有別，兩商標圖樣之構成亦不相同，其中英文ALIPIN與VALPIN僅最後一音相同，兩者顯無近似之可言，其於各自使用時，殊難使一般購買者發生混同或誤認之虞，自不能認為有商標法第二條第十二款之情形。」，原行政法院（現改制為最高行政法院，以下同）五十五年判字第二二一號著有判例。
②、次按「原告之註冊商標『ESSAVEN』全為英文，關係人之審定商標則以中文『永
舒福朗』四字為主要部分，下首附以『Esevon』英文小字，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞，且二者英文之讀音亦相迥異，組成英文名稱之七個字母，復有三字不同，尚難認為相近似。」，原行政法院六十一年判字第二九二號亦有判例。
③、再按被告編定之商標手冊，其中就商標近似之定義為「商標圖樣以具有普通知識
經驗之商品購買人，於購買時施以普通之注意，有混同誤認之虞者為近似。」因此，二商標間是否近似的判斷方式上，除了要評斷外觀、讀音或觀念上有無近似外，就消費者角度而言，是否可能發生混同誤認之虞，亦應予一併加以考量。復參照原行政法院七十九年判字第一三九號判決：「按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品，不得申請註冊，固為行為時商標法第三十七條第一項第十二款前段之規定，惟判別商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞斷之，迭經本院著有判例，此為認定商標圖樣是否近似之主要依據，至於其餘所謂外觀近似、觀念近似等分類則均屬為輔助說明而設，非可不顧主要判別原則而獨立運用。」
④、查原告申請註冊之系爭服務標章圖樣僅有中文，而萬客隆公司之據以異議商標及
服務標章圖樣則為橫列之英文及直或橫列之中文，就兩商標隔離觀察，顯迥然有別。又系爭服務標章在外觀上為中文「麥」「克」「龍」三字組成，與萬客隆公司所有之「萬客隆makro」商標無一字相同，對一般消費大眾根本無混淆誤認之可能。雖然「克龍」與「客隆」之讀音相同，但就外形通體觀察，並無混淆誤認之虞，實則萬客隆為英文makro之翻譯，而makro之發音與「麥克龍」更顯無近似可言，況查，在已經註冊的商標中，發現有數件商標的中文內，首二字或末二字的讀音為「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」，由此可知「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」讀音的商標顯著性並不高。再者，系爭服務標章從字上面即給予一般消費者為「名叫『麥克』的恐龍」之整體印象，而「萬客隆」商標在一般人之理解上，或為makro之翻譯，或為一自創的字詞，有生意興隆、財源滾滾之意，是就一般消費者而言，在觀念上及認知上亦絕無造成混淆誤認的可能，實則被告第一次審定書亦同此見解，奈何卻於遭經濟部撤銷原處分後，放棄原來之專業認定，一字不改的援引經濟部訴願決定書：「．．．『麥克龍』．．．與『萬客隆』．．．『克龍』與『客隆』均讀作「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」，僅字首『麥』與『萬』讀音之差異。」，反認二者應屬近似商標，顯未為通體觀察，亦未就一般消費者角度著眼，自有違誤，而同一機關見解一百八十度之轉變，卻無充分理由，實難令人心服。
２、原處分援引另案認定「萬客隆makro」為著名商標，非無可議：
⑴、查原告之系爭服務標章早於八十七年七月十七日即已提出註冊申請，而原處分據
以認定「萬客隆makro」為著名商標之商標異議審定書，卻遲於八十八年五月五日始發文，如何溯及拘束在前之申請？
⑵、次查以一件個案審定書是否即足認定萬客隆公司之商標為「著名商標」，已有可
疑，況該審定係在被異議人未為任何答辯的情況下，依據萬客隆公司單方之陳述所為之認定，客觀上已不具公信，何來援引適用於他案？
⑶、況以八十八年三月九日所公佈的「著名商標認定要點」中之第四點所提及的認定
因素，可以發現萬客隆公司所提供資料並無法符合認定因素中之「商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量」、「廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍」、「商標或標章識別性之程度」、「商標或標章權人之企業規模及其多角化經營的可能性」，因此，應無由認定「萬客隆」為一著名商標。
３、系爭服務標章與「萬客隆makro」商標，無致公眾混淆可能：如前所述，系爭服務標章與據以異議商標及服務標章間，在外觀、觀念及讀音上皆有極大差異，消費者亦不致混淆誤認的情形下，在商標近似的判斷上即應予不近似的認定。且查
⑴、原告公司設立於七十八年，在設立之初即期許為台灣的娛樂市場開創一新氣象，
為此選取無與倫比的巨大動物—恐龍作為吉祥物的基礎造型，並取名中文為「麥克龍」，英文為「MICK'SWORLD」，嗣原告並於八十三年七月提出「麥克龍USLAND及圖」於第一、七類服務標章及第七十八類商標申請案，於八十四年間陸續取得第七四四八三、七六○○五與六七六二二九號註冊，隨後又於八十七年間取得「麥克龍USLAND」第八○九八四四、七九六七二○號註冊，更於八十七年九月二十五日成立關係企業「麥克龍股份有限公司」。在原告苦心努力經營下，陸續在台灣地區之花蓮、宜蘭、羅東、台北、苗栗、彰化、嘉義、台南等地設有十二營業據點，此外，於海外地區如大陸、新加坡等地，亦有十三個國外營業處。一方面足證原告對自創商標之重視，另一方面亦證系爭服務標章之普遍性，已廣為消費者所熟知，根本不會使消費者產生混淆或誤認。
⑵、再者，萬客隆公司主要係百貨量販業，營業項目中並無電子遊藝場。反觀原告則
為遊樂場之經營，二者有顯著之區隔，應無使公眾混淆誤認之虞，況由二商標在市場上已併存多年，亦無誤認混淆之實。
４、行政行為應保護人民正當合理的信賴，且行政行為應具有可預見性，並應禁止差別待遇：
原處分以「克龍」與「客隆」之讀音相同即為相近商標之認定，惟查，原告於八十七年間取得「麥克龍USLAND」之註冊（第八○九八四四號），其中文部分亦為麥克龍，甚且，原告註冊第七六○○五號服務標章「麥克龍USLAND及圖」與萬客隆公司所有名下註冊第三○八三○號「萬客隆makro」服務標章，二者所指定的業務皆有「餐廳」，而二標章間的中文亦分別為「麥克龍」與「萬客隆」；該二件標章既然可以併存註冊，在審查一致的原則下，本件自應可以取得註冊，否則豈不有違人民之信賴？
５、綜上所陳，系爭服務標章與據以異議商標及服務標章，從商標近似的角度言，二者非屬近似商標；從「萬客隆」為一著名商標的角度言，實有待商榷；從是否會使消費者產生混淆誤認的角度言，並無此一可能發生；在此情況下，自應准本件註冊。反之若任萬客隆公司擴張其權利，將扼殺原告在經營、維護商標上所投入的心血及金錢，亦同時將喪失商標法促進產業發展的目的。為此，請判決如原告訴之聲明。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、服務標章異議案件，依商標法施行細則第五十條準用第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。
２、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第五十條準用第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。再者，服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦有明文。
３、查本件系爭審定第一一○○二八號「麥克龍」聯合服務標章圖樣上之中文「麥克龍」，與萬客隆公司據以異議之註冊第四○八七二一號「萬客隆makro」、第五五二八六號「萬客隆makro」等多件商標、服務標章圖樣上之中文「萬客隆」，二者末二字「克龍」與「客隆」均讀作「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」，僅首字「麥」與「萬」讀音之差異，為讀音近似，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標（參照經濟部經八八訴字第八八六三四○九六號訴願決定書）。而中文「萬客隆」係萬客隆公司首創使用於倉庫、超大型百貨等營業服務之標章，除早於七十七年在被告取得註冊第二九八二四、三○八三○、五五二八六號及註冊第四○八七二一號等服務標章及商標專用權外，並依法授權於國內萬客隆公司經營超大型百貨服務，在全省各大都市均設有超大型百貨倉庫，且定期大量印製大篇幅海報、透過報章廣告宣傳促銷，該標章所表彰商品及服務之信譽應已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，凡此有萬客隆公司卷附之七十八年至八十五年之「聯合報」、「中國時報」、「中華日報」等報章廣告資料影本可稽，又其知名度業經被告於另案中台異字第八八○三一一號商標異議審定書認定在案。從而原告以近似之中文「麥克龍」作為本件服務標章圖樣申請註冊，指定使用於遊樂場所之經營業務之服務，揆諸前揭說明，客觀上有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊，致消費者對其營業主體或提供服務之來源產生混淆誤認之虞，應有首揭法條之適用。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、依系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。本款之適用，係以服務標章圖樣本身相同或近似於他人已使用之著名商標或標章為前提要件。而判斷服務標章與他人之商標或標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，就其主要部分異時異地隔離觀察或連貫唱呼，有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經原行政法院著有判例。
二、查本件系爭審定第一一○○二八號「麥克龍」聯合服務標章圖樣（如附圖一）係由中文「麥克龍」組成，而據以異議之註冊第四○八七二一號「萬客隆makro」商標、第二九八二四號、第三○八三○號「萬客隆makro」、第五五二八六號「萬客隆makro」服務標章圖樣（如附圖二）則由中文「萬客隆」及外文「makro」所聯合組成，二者就中文部分相較，雖末二字之「克龍」與「客隆」均讀作「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」，惟首字「麥」與「萬」予消費者寓目印象不同，連貫唱呼之際，無使消費者產生混同誤認之虞；又整體「麥克龍」、「萬客隆」三字亦無一相同，且前者字尾「龍」字，使消費者產生係抽象之動物龍之聯想，此參酌系爭服務標章之正商標註冊第七四四八三號「麥克龍USLAND及圖」服務標章之圖樣有一卡通龍設計圖可悉，觀念上為一隻名喚作麥克之龍，而後者字尾「隆」字，使消費者產生係生意興隆之聯想，觀念上為萬客光臨、生意興隆；另就外文部分，系爭服務標章係單純之中文，與後者外文「makro」相較，無論外觀或讀音上尚有差異；是系爭服務標章圖樣與據以異議商標及服務標章圖樣於外觀、觀念上，本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，就其主要部分異時異地隔離觀察或連貫唱呼，難謂有引起混同誤認之虞，應非屬近似之標章，自無首揭法條之適用。至於萬客隆公司於異議時所舉「旺客隆」、「萬年隆」、「萬大隆」、「萬世隆」等件商標異議案，經被告認定異議成立乙節，核各該商標圖樣與本件系爭服務標章圖樣不同，案情各異，自不得比附援引執為本件系爭服務標章應不准註冊之論據。
三、綜上所述，本件審定之系爭服務標章並無違反系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款前段規定，被告未審酌社會一般通念，徒以系爭服務標章與據以異議商標及服務標章末二字之「克龍」與「客隆」均讀作「ㄎㄜˋㄌㄨㄥˊ」，僅字首「麥」與「萬」讀音之差異，為讀音近似，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，殊欠允當，再訴願決定及訴願決定均未審酌及此，遞予維持原處分，均有不合。原告起訴意旨執以指摘，即非無理由，合將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以臻公允。
四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十一年三月十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月十四日
書記官林玉卿