臺灣臺中地方法院94年度小上字第93號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院94年小上字第93號民事判決

裁判日期：民國94年10月27日

裁判案由：清償債務

臺灣臺中地方法院民事判決94年度小上字第93號上訴人甲○○被上訴人乙○○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年8月29日本院台中簡易庭94年度中小字第2090號小額訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年4月25日將所有位於台中市南屯區旭海春美食廣場內第一家麵食攤，以新台幣（下同）20萬元出售予上訴人，約定頭期款15萬元應於簽約當日付清，餘款5萬元應於94年5月15日付清。被告除已給付頭期款外，尾款5萬元迄未給付，為此爰本於買賣契約之法律關係提起本訴，求為判決如原審判決主文所示等語，並提出頂讓契約書影本1件為證。
二、上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。其提出上訴之上訴意旨則略以：上訴人未收到第一審言詞辯論之開庭通知書；上訴人雖尚欠被上訴人頂讓尾款5萬元，但被上訴人亦積欠上訴人薪資1萬7000元，且被上訴人未確實依約定傳授技術，以10日每日1000元計算，合計1萬元，兩相抵銷後，上訴人僅須給付被上訴人2萬3000元為由，提起上訴，爰求予廢棄原判決云云。
三、原審本於審理之結果，為上訴人勝訴之判決，經核於法並無違背。再查：送達於應受送達人之住居所，但不獲會晤應受送達人，亦不能將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1、2項分別定有明文。而上訴人戶籍固設於嘉義縣布袋鎮過溝東勢頭151號（見附於原審卷宗20頁之戶籍謄本），惟實際上係居住於台中市○○區○○○街○○○號4樓之7，除有上訴人提出附於原審卷宗15、29頁之委託書、聲請閱覽卷宗狀及上訴狀內所載之住址可參外，原審並曾先後寄送調解通知書暨起訴狀繕本、判決書至上開處所，分別經其妹王 俞婷 、大樓管理員 曾大銘 於94年7月5日、同年9月9日收受（見附於原審卷宗13、33頁之送達證書），益足見被告確係居住於上開處所無疑。則原審指定於94年
8月15日上午9時30分行言詞辯論，該言詞辯論期日通知書，因郵務人員送達至上開處所時未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於94年7月29日將上開文件寄存在上訴人上開居住處所之警察機關（台中市警察局第四分局春社派出所），且作成送達通知書兩份，一份粘貼於上訴人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達（於10日後發生效力），有送達證書附於原審卷宗19頁可稽，則不論上訴人實際上是否有受領上開文件，均不影響送達之效力，是原審94年8月15日之言詞辯論期日，上訴人既已於相當時期受合法通知而未到場，原審依被上訴人聲請為一造辯論判決（參原審卷宗23頁），顯無違背法令之處。再者，小額訴訟除原法院違背法令者外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文。上訴人上訴時提出之抵銷抗辯，並未於原審法院提出；且因原審言詞辯論期日業已合法通知上訴人，亦非原法院違背法令致不能提出，此種新攻擊防禦方法之提出於法不合，本院自不得斟酌。上訴意旨，徒執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨已足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第二審訴訟費用額，依卷附證物確定為如主文第2項所示金額。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國94年10月27日
民事第二庭審判長法官許冰芬
法官陳秋月法官劉長宜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年10月27日
書記官