裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3539號刑事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3539號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤被告乙○○選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第573號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6769、第6771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話話機壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○因妨害自由案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1196號判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3136號減為有期徒刑1月又15日確定；於民國96年10月16日執行完畢出監。
二、詎甲○○不知悔改，其明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國98年3月9日下午2時許，先由真實姓名年籍不詳綽號「 阿旺 」之成年男子以其所使用不詳號碼行動電話聯繫甲○○所有之門號0000000000號行動電話（未扣案），表示欲購買甲基安非他命，並約定在台北市○○區○○街○○巷口全家便利店附近見面，嗣甲○○於同日稍後某時，以不詳之代價，自不詳姓名人處，取得1小包（約0.05公克）之甲基安非他命，於同日下午3時30分許，前往前開約定之處所，由甲○○以新臺幣（下同）1,600元之代價，販售甲基安非他命1小包予「阿旺」。嗣於98年3月9日下午4時許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警逮捕，並扣得與本案無關之吸食器1組及已移轉為乙○○所有之1,600元，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。則被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力之各項，就該等陳述適法性與否為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發見真實，有重要關係等事實，予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。（最高法院95年度臺上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。查證人甲○○於警詢中有關乙○○之陳述，業經被告乙○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院準備程序筆錄第2頁及辯護意旨狀），且檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，復核甲○○就乙○○部分於警詢中所為之陳述，與其於原審審理中所為之證述亦能相符，尚非證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，證人甲○○於上開警詢中有關乙○○之陳述，自不得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查被告甲○○於偵查中以證人身分所為陳述，已依法具結（見98年度偵字第6769號卷第93頁），並經原審審理時傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人亦未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。是證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。查卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定報告，雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為轄區司法警察機關調查中案件有關毒品檢驗之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，所出具之書面鑑定報告依據刑事訴訟法第206條之規定自具有證據能力。
四、又按員警查扣之現金1,600元，係員警依法查扣，並無程序之違法，且為證明被告乙○○販賣第二級毒品之必要證據，應具關聯性，而有證據能力。
五、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、撤銷改判部分（有罪部分）：
一、被告甲○○經本院合法傳喚未到，惟被告於原審審理中坦承於上開時、地交付甲基安非他命1小包予「阿旺」，並向「阿旺」收取現金1,600元；復於本院準備程序中對原審判處販賣甲基安非他命部分，坦認並無意見。辯護人辯護稱：被告甲○○自白其犯行應有新修正毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用等語。經查：
㈠、被告甲○○於警詢、偵查中自白供稱：有一名綽號「阿旺」的男子打電話給我，叫我幫他調安非他命類毒品，確曾交付「阿旺」1包甲基安非他命，並直接跟「阿旺」收取1,600元等語（見偵卷第18頁、第77頁）。核與證人即查獲員警 劉生宜 於原審審理中證稱：「當日證人 范光鉅 接獲線報，說景後街那邊有人在進行毒品交易，我們過去的時候看到甲○○跟另外一個嫌犯在那邊，當時我們在對街來不及上去抓他，我看見甲○○跟那個嫌犯有交談，甚至有手對手交東西的動作，我們來不及抓他，另外一個男子就走掉了，剩下甲○○，甲○○就走到旁邊另一條巷子裡面。」、「（問：問為何會一到現場就鎖定甲○○？）因為那邊巷子有一家電動玩具店，據線報說那邊常常有人交易毒品，我們看到甲○○從巷子出來發現他鬼鬼祟祟，所以就鎖定他。」、「（問：你看到甲○○後，隔了多久另1位男子才出現進行交易？）應該是那位男子先到那邊，後來甲○○才從巷口出來。」、「（問男子到達那邊，到看到甲○○出現時間隔了多久？）我們下午2點多到的，先看到那個男子，隔了幾分鐘後，甲○○就過來了。」、「（問：你看到他們二人交談時間多久？）沒有很久就一下子而已，就看到他們手交手的動作之後就離開了。」、「（問：你們當時距離他們二人多遠？）大約1條街的距離，馬路是兩線道，我們是隔著馬路看....」等語（見原審卷第127至128頁反面），查獲員警即證人范光鉅結證稱：「是在下午3時30分左右先到臺北市○○街○○巷巷口在那裡探查，因為我們當日編排的勤務是查緝毒品，我們當時發現甲○○跟另外1位男子在交談，過不久甲○○有拿東西給另外1名男子，該名男子就將手上拿著的錢給甲○○，當時第一現場是這樣的情形，我們當時就懷疑是否是在交易毒品」、「（問：你們當日為何要到臺北市○○街○○巷巷口探查查緝毒品的勤務？）我們是因為之前曾經查獲毒品的嫌犯供稱在景文街87巷內，有一間電動玩具店經常有毒品交易的情事，我們原本是先去勘查該電動玩具店出入的狀況。」、「（問：為何你們會觀察到甲○○與另1名男子有疑似交易毒品的情況？）因為甲○○從電動玩具店走出來，另外1名男子原本就在巷口，他們二人就直接交談。」、「（問：你剛才所稱懷疑他們二人有交易毒品的情形如何？）我親眼看到甲○○與男子交談不到一會兒，甲○○手握著東西遞給另1名男子，該名男子手拿著錢，我有看到錢，交給甲○○。」、「（問：你們當時是在距離他們多遠之處看到甲○○及另1名男子？）大約不到10公尺，他們在巷口，我們在巷口對面。」、「（問：你看到甲○○交付東西給另1名男子，是否可以肯定東西是什麼？）不能，因為甲○○手握著。」、「（問：你是否確定該名男子拿錢給甲○○？）確定。」、「（問：你看到錢是攤開的還是捲起來的？）我看到的是紅色的鈔票，鈔票不是攤著的，應該有摺一半起來。」等語（見原審卷第130至132頁反面），查獲員警即證人 姚治平 則證稱：「我們是在靠文山分局那邊，對面是便利商店，看到有1個人出來樣子鬼鬼祟祟的，那人就是甲○○從巷子走出來，到便利商店前面，與另名男子有交談還有交付物品的動作，我們本來要上前盤查，因為有段距離，所以就沒有上前，之後甲○○就離開轉到另1個巷子，我們就繞到景後街那邊。」等語（見原審卷第135頁），均能相符，此外，並有「阿旺」交付被告甲○○之現金1,600元扣案足憑（該1,600元業經被告甲○○移轉所有權與被告乙○○，現屬被告乙○○所有），堪認被告自白應與事實相符，而其交付甲基安非他命與「阿旺」，並獲取現金1,600元利得之事實，至堪認定。
㈡、檢察官起訴雖認被告甲○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿旺」，然徵之被告甲○○之供述，與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄不相吻合（理由詳見後述），亦無其他證據可佐，自難憑採，是本案販賣毒品之犯行，應認係被告甲○○個人所為，非與被告乙○○共犯之，尚無從論以被告甲○○為販賣甲基安非他命之共同正犯。
㈢、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、法律適用之比較及論罪之理由：
㈠、新舊法比較:被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
1、查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
2、修正後毒品危害防制條例增列第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑」，則此新增之規定，既可減輕自白被告之刑度，自屬有利於被告。
3、而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形。如上前開情形，則比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。是以本件修正後之毒品危害防制條例第17條既新增被告自白減刑之規定，即應適用修正後之法律，從而，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月22日修正公布之毒品危害防制條例規定。
㈡、按甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，且禁止非法持有、販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告甲○○販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○有如犯罪事實欄第1項所載之前案及執行紀錄等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告於偵查、本院均自白犯行，應適用新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重後減輕。
三、原判決撤銷及科刑之理由：
㈠、原審論罪，固非無見。惟：1、原審未及比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，容有未洽。2、原審既於理由欄內認被告並未與同案被告乙○○有共同販賣毒品之犯行，卻於事實二敘述被告「基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（第3行）」，事實與理由顯有矛盾，容有違誤。3、原審就未扣案之門號0000000000號行動電話話機1支（含ＳＩＭ卡1枚），雖諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。然漏未諭知「或以其財產抵償之」，亦有疏漏。上訴人即檢察官上訴主張被告應與乙○○成立共同正犯，並無理由（詳後述），然原判決既有上揭可議之處，即無可維持，應與撤銷改判。
㈡、爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告甲○○販賣第二級毒品之次數僅1次，所得僅有1,600元，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣甲基安非他命者不同，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之事實，則被告應係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併兼衡被告甲○○於本院審理時自白犯罪，及檢察官求刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢、末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、同年度臺上字第1365號判決意旨參照）。且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦規定至明。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度臺上字第305號、91年度臺上字第2419號判決意旨可參）。查被告持以聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1枚），係屬被告甲○○所有之物，業據其供承在卷（見原審卷第174頁），雖未經扣案，然揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，又該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部（因含手機及SIM卡）不能沒收時，應追徵其價額或以財產抵償之。另扣案之1,600元雖係被告甲○○販賣甲基安非他命予「阿旺」之所得，然業經被告甲○○交付予被告乙○○，屬被告乙○○所有之物，無從逕自沒收扣案之1,600元。惟被告甲○○既確有獲得販買毒品之對價1,600元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，扣案之吸食器1組，與被告甲○○販賣毒品之犯行無關，自不予沒收，附此敘明。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由於審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
參、上訴駁回部分（無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係經我國主管機關列管之第二級毒品，不得擅自持有、轉讓或販賣，竟基於轉讓毒品之犯意，於98年3月5日某時，在臺北市○○路○○○巷○○號1樓，免費提供第二級毒品甲基安非他命與被告甲○○施用；被告甲○○為再取得免費毒品施用，竟與被告乙○○2人意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，由被告乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「阿旺」之男子聯繫完成購買第二級毒品安非他命之數量及售價後，於98年3月9日下午2時許，由被告乙○○交付第二級毒品甲基安非他命與被告甲○○，被告甲○○再依被告乙○○之指示，將安非他命帶至臺北市○○街○○巷口交付與「阿旺」，「阿旺」將購毒之價金1,600元交付與被告甲○○，再由被告甲○○轉交與乙○○。嗣98年3月9日下午4時許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警查獲，而始悉上情，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品，與被告甲○○共同涉犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據。其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。再施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性的相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭轉讓第二級毒品及共同販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人甲○○於警詢、偵查之證詞，證人甲○○之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月18日濫用藥物檢驗報告，及扣案之現金1,600元為其主要論據。惟被告乙○○則堅決否認有轉讓及販賣第二級毒品犯行，辯稱：沒有免費提供第二級毒品供甲○○施用；伊不認識「阿旺」，甲○○拿1,600元給伊，是因為甲○○之前欠伊4,000元，當日甲○○約伊在該處還錢等語。
四、本案查獲之員警劉生宜、范光鉅及姚治平均未目睹被告乙○○有何犯行，業據上開員警於原審時證述甚詳，而本案認被告有前揭所指之犯行，無非以同案被告甲○○之指證為主要論據，經查：
㈠、販賣第二級毒品部分：⒈證人甲○○固證稱：被告乙○○當日撥打其行動電話聯絡時，使用之門號為0000000000號云云，然除被告乙○○否認曾使用上開門號外，上開門號登記之使用人為 張坤錢 ，而非被告乙○○等情，有臺灣大哥大資料查詢1紙附卷足憑（見原審卷第187頁）；又被告所有之門號0000000000號雖曾於98年3月9日下午2時57分許、同日下午3時9分許、同日下午5時14分許與上開門號0000000000號有3次聯繫，然3次均是被告發話，亦有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可考（見原審卷第65頁），縱共同被告甲○○所稱上揭行動電話門號確為乙○○所使用，亦顯與證人甲○○所稱：是被告乙○○先撥打手機聯繫其云云，相互齟齬，自難憑採。⒉至於被告乙○○為警查獲時，雖持有被告甲○○所交付之1,600元，然被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院均供稱：是甲○○之前欠我，所還我錢等語（見偵卷第12頁、第75頁、第87頁、原審卷第15頁、本院98年11月4日審判筆錄），又無事證足以推翻被告乙○○上揭供述，以茲認定查扣之現金應為被告乙○○與甲○○共同販賣予「阿旺」所得者，即無從以該查扣之現金，資為被告乙○○販賣毒品予「阿旺」行為之依憑。⒊綜上，本件公訴人既憑證人甲○○之證述，認被告乙○○涉有共同販賣甲基安非他命罪嫌，然證人甲○○之證述，既有前揭瑕疵，按諸上開說明，本件除證人甲○○之證詞外，並無其他積極證據堪以佐證，本院自難徒憑證人甲○○有瑕疵之證述，遽為不利於被告乙○○之認定。
㈡、轉讓第二級毒品部分：⒈證人甲○○於98年3月9日為警查獲接後所採取之尿液，經檢驗結果呈安非他命類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月18日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見原審卷第82至83頁），檢察官雖以該檢驗報告為證明被告乙○○轉讓第二級毒品犯罪之證據，惟該部分至多僅能證明證人甲○○於驗尿前回溯72小時內有施用甲基安非他命之事實，尚無從僅以該檢驗報告即據以認定被告乙○○有轉讓第二級毒品之犯罪事實。⒉檢察官雖另以證人甲○○之證詞為被告乙○○犯轉讓第二級毒品之證據，惟查證人甲○○於偵查中係證稱：「（問：乙○○最後一次免費提供給你毒品是什麼時候？）98年3月5日左右，景興路202巷21號1樓，也就是我們運毒品的地方，因為當天文山二分局想要找我去驗尿，所以我那時就不敢用，日期記得很清楚，那次乙○○提供給我的毒品是安非他命，我當天就用完，之後就沒有再提供給我。」等語（見偵卷第91頁），而於原審審理中證稱：我不確定乙○○免費提供甲基安非他命給我施用的確切次數，施用地點幾乎都是在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓，乙○○和 徐宗賢 會打電話叫我去用，因為我跟他們都是朋友，有時候他們會請我，有時候我會花錢跟他們買等語（見原審卷第175頁反面）。依證人甲○○所述，固證述自乙○○處取得毒品，然究係轉讓或賣買取得，其前後證述已有不一，況證人甲○○亦無法指證確切之時間、次數，則其所述，何者為真？已有疑問，是在無其他積極之證據佐證下，自難逕以證人甲○○之單一證述，認定被告乙○○有檢察官所指之轉讓毒品之犯行。
㈢、綜上，本件檢察官所舉證據，無法使本院對於被告乙○○產生有罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告乙○○有何販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前開規定及說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
五、原審本同上之見解，以不能證明被告乙○○販賣、轉讓第二級毒品之罪，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴仍執陳詞，認被告涉有前開犯行，指摘原判決不當，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張傳栗法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年11月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。