臺灣臺北地方法院98年度訴字第573號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第573號刑事判決

裁判日期：民國98年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第573號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 吳美津 律師被告丁○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 梁水源 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6769、6771號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話話機壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
丁○○無罪。
事實
一、甲○○因妨害自由案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1196號判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3136號減為有期徒刑1月又15日確定；於民國96年10月16日執行完畢出監。
二、詎甲○○不知悔改，其明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國98年3月9日下午2時許，先由真實姓名年籍不詳綽號「 阿旺 」之成年男子以其所使用不詳號碼行動電話聯繫甲○○所有之門號0000000000號行動電話（未扣案），表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，再於同日下午3時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷巷口全家便利商店前，由甲○○販售價值新臺幣（下同）1,600元之第二級毒品甲基安非他命1小包予「阿旺」。
嗣於98年3月9日下午4時許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警逮捕，扣得與本案無關之吸食器1組及已移轉為丁○○所有之1,600元，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。查被告甲○○在本院準備程序時，雖抗辯其在為警製作警詢筆錄時，曾要求見家人，卻遭警察拒絕，讓其一人接受偵訊，因而心情慌亂、極為畏懼，且幫其製作筆錄之警察曾以供出上游藥頭，即可幫忙調換尿液，讓其自由離去，而遭警方以利誘之方式不法取供云云，然查，證人即負責詢問被告甲○○之警員乙○○於本院審理中證稱：「（問：你們將二名嫌犯帶回警局時，是由何人製作筆錄？）甲○○、丁○○都是由我負責訊問， 姚治平 負責製作筆錄。」、「（問：你們在製作二位嫌犯筆錄時，是否有以任何強暴或脅迫或恐嚇之不當方法來詢問？）絕對沒有。」、「（問：被告甲○○表示有警察在製作警詢筆錄之前，告訴他如果他承認就要幫他換尿袋，並且讓他離開，有無此事？）絕對沒有，甲○○當時在辦公室時，有跟我表示希望可以不要幫他驗尿，因為他驗尿一定不會過，我們告知他他現在是毒品現行犯被查獲，並告知他相關法律權利關係，希望他可以據實陳述事實。」、「（問：查獲當天對甲○○你總共製作幾份警詢筆錄？）印象中是3份。」、「（問：為何要製作3份筆錄？）第1份我記得甲○○很緊張，所以讓他休息一下，才製作第2份筆錄，第3份好像是我要確認丁○○，才讓甲○○在現場指認丁○○是提供毒品給他的人。」、「（問：你剛提到第二份筆錄前甲○○很緊張讓他休息，休息過程中如何安撫甲○○？）請他多喝水，也請他上廁所、吃飯，告訴他事情遇到了就要面對。」、「（問：在整個過程中，你有無告訴甲○○他在法律上的權利？）有。」、「（問：有無告知可以選任律師到場？）有。」「（問：告知甲○○權利後，甲○○有何反應？）當時甲○○在製作筆錄之前有打電話給他的家人聯絡，他認為不需要請律師，我們有告訴他必要時可以請他的家人來。」、「（問：在甲○○休息沒有製作筆錄期間，有無繼續錄音、錄影？）錄影應該是有，派出所內有錄影監視器，錄音應該是沒有。」等語明確（見本院卷第131至132頁反面），證人姚治平亦於本院審理中證稱：「（問：現場甲○○有無要求不要移送他？）沒有。」、「（問：你們將甲○○帶回警局後有無作採尿的動作？）有。」、「（問：當時甲○○有無要求不要驗尿？）沒有，這是我們規定的作業程序一定要做的。」、「（問：你們製作筆錄是在採尿前或後？）沒有印象，不過應該都是先採尿再製作筆錄。」等語綦詳（見本院卷第
136頁），參以，被告甲○○於本院詢問時亦供稱：警察這樣說並沒有影響我的回答等語明確（見本院卷第13頁），足見被告甲○○於警詢中之自白，係基於自由意思所為，而無遭受脅迫、利誘或其他不正取供之情事。又被告甲○○係辯稱利誘是在錄音、錄影之前，故本案自無勘驗被告甲○○警詢光碟必要，附此敘明。基上，被告甲○○抗辯其在警詢所為之陳述不具自白任意性一節，除空泛為上開辯解，無法提供具體資料以供調查審酌外，依據上揭判斷結果，亦難信為實在，是其於警詢之自白，既無證據證明有何非法取供情事且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應認其前開自白具有證據能力，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：除上揭證據方法外，被告甲○○及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力。
二、實體方面：㈠訊據被告甲○○固坦承於上開時、地交付第二級毒品甲基安
非他命1小包予「阿旺」，並向「阿旺」收取現金1,600元，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊僅係依照被告丁○○之指示交付毒品及收取現金，沒有從中獲得任何好處，並無營利之意思云云。辯護人辯護稱：被告甲○○將價值1,
600元之甲基安非他命交付予「阿旺」，完全是依照被告丁○○之指示，沒有從中獲得任何好處，主觀上無營利之意圖，又本案無從查知關於被告丁○○所欲出售給「阿旺」之甲基安非他命原購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差，確認本案是否基於營利之目的而為之交易；況且本案查獲被告甲○○時，並沒有自被告甲○○住處、身上扣獲任何第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，亦未扣獲一般毒販用以販賣毒品之工具，諸如電子秤、大量塑膠袋、帳冊等，是以本案幾無任何被告甲○○販賣、轉讓毒品之物證，況且本案中並無任何毒品或尿液鑑定報告可證實確實出售甲基安非他命與「阿旺」之交易存在云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○於警詢中供稱：有一名綽號「阿旺」的男子打
電話給我，叫我幫他調毒品安非他命，我就先去找被告丁○○拿1小包安非他命，再交給「阿旺」，並直接跟「阿旺」收取1,600元等語屬實【見98年度偵字第6769號卷（下稱偵卷）第18頁】。
⒉關於被告與「阿旺」交易毒品之經過，業經證人即查獲員
警丙○○於本院審理中證稱：「當日證人乙○○接獲線報，說景後街那邊有人在進行毒品交易，我們過去的時候看到甲○○跟另外一個嫌犯在那邊，當時我們在對街來不及上去抓他，我看見甲○○跟那個嫌犯有交談，甚至有手對手交東西的動作，我們來不及抓他，另外一個男子就走掉了，剩下甲○○，甲○○就走到旁邊另一條巷子裡面。」、「（問：問為何會一到現場就鎖定甲○○？）因為那邊巷子有一家電動玩具店，據線報說那邊常常有人交易毒品，我們看到甲○○從巷子出來發現他鬼鬼祟祟，所以就鎖定他。」、「（問：你看到甲○○後，隔了多久另1位男子才出現進行交易？）應該是那位男子先到那邊，後來甲○○才從巷口出來。」、「（問男子到達那邊，到看到甲○○出現時間隔了多久？）我們下午2點多到的，先看到那個男子，隔了幾分鐘後，甲○○就過來了。」、「（問：你看到他們二人交談時間多久？）沒有很久就一下子而已，就看到他們手交手的動作之後就離開了。」、「（問：你們當時距離他們二人多遠？）大約1條街的距離，馬路是兩線道，我們是隔著馬路看，大約100公尺左右。」等語（見本院卷第127至128頁反面），證人乙○○結證稱：「是在下午3時30分左右先到臺北市○○街○○巷巷口在那裡探查，因為我們當日編排的勤務是查緝毒品，我們當時發現甲○○跟另外1位男子在交談，過不久甲○○有拿東西給另外1名男子，該名男子就將手上拿著的錢給甲○○，當時第一現場是這樣的情形，我們當時就懷疑是否是在交易毒品」、「（問：你們當日為何要到臺北市○○街○○巷巷口探查查緝毒品的勤務？）我們是因為之前曾經查獲毒品的嫌犯供稱在景文街87巷內，有一間電動玩具店經常有毒品交易的情事，我們原本是先去勘查該電動玩具店出入的狀況。」、「（問：為何你們會觀察到甲○○與另
1名男子有疑似交易毒品的情況？）因為甲○○從電動玩具店走出來，另外1名男子原本就在巷口，他們二人就直接交談。」、「（問：你剛才所稱懷疑他們二人有交易毒品的情形如何？）我親眼看到甲○○與男子交談不到一會兒，甲○○手握著東西遞給另1名男子，該名男子手拿著錢，我有看到錢，交給甲○○。」、「（問：你們當時是在距離他們多遠之處看到甲○○及另1名男子？）大約不到10公尺，他們在巷口，我們在巷口對面。」、「（問：
你看到甲○○交付東西給另1名男子，是否可以肯定東西是什麼？）不能，因為甲○○手握著。」、「（問：你是否確定該名男子拿錢給甲○○？）確定。」、「（問：你看到錢是攤開的還是捲起來的？）我看到的是紅色的鈔票，鈔票不是攤著的，應該有摺一半起來。」等語（見本院卷第130至132頁反面），證人姚治平則證稱：「我們是在靠文山分局那邊，對面是便利商店，看到有1個人出來樣子鬼鬼祟祟的，那人就是甲○○從巷子走出來，到便利商店前面，與另名男子有交談還有交付物品的動作，我們本來要上前盤查，因為有段距離，所以就沒有上前，之後甲○○就離開轉到另1個巷子，我們就繞到景後街那邊。」等語（見本院卷第135頁）；證人丙○○、乙○○及姚治平對於目睹被告甲○○交付毒品與「阿旺」時，與被告甲○○之距離，雖所證述之內容未完全一致，然對於「阿旺」係先抵達臺北市○○區○○街○○巷巷口後，被告甲○○才從巷子內走出來，兩人間並有手交手的動作等事實，則始終為一致之供述。顯見證人丙○○、乙○○及姚治平係因查獲時所在之位置有異，以及個人對於距離遠近感掌握之不同，而就相對距離之證述情節略有不同，是尚不得僅因證人丙○○、乙○○及姚治平之證述有部分內容不一，而排除上開證人證述之信憑性。此外，並有「阿旺」交付被告甲○○之現金1,600元扣案足憑（該1,600元業經被告甲○○移轉所有權與被告丁○○，現屬被告丁○○所有），堪認被告確有交付第二級毒品甲基安非他命與「阿旺」，並獲取現金1,600元無訛。
⒊按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其
獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告甲○○上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告甲○○矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告甲○○與「阿旺」間並非熟識至交，亦無何仇隙，此情業據被告甲○○供稱在卷（見偵卷第18頁），苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，而供「阿旺」取得甲基安非他命之理？足認被告應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。
⒋檢察官起訴雖認被告甲○○與被告丁○○共同販賣第二級
毒品甲基安非他命予「阿旺」，然因被告甲○○供述有關受被告丁○○指示部分，有明顯前後不符之處，且與被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄亦不相吻合（理由詳見後述），自難憑採，是本院認本案販賣毒品之犯行，係被告甲○○個人單獨所為，而非與被告丁○○共犯，故無從論以被告甲○○為販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯。至辯護人所稱本案並未查獲被告甲○○販賣安非他命予「阿旺」之具體事證如帳冊、電子秤、大量塑膠袋或被告甲○○身上持有毒品云云，查上開帳冊、電子秤、大量塑膠袋及毒品固均不失為佐證被告甲○○販賣第二級毒品犯行之證據；然並非必要之證據，查本案既有證人丙○○、乙○○及姚治平於本院審理中證述目睹被告與「阿旺」交易之情事，與被告甲○○於警詢之自白互為佐證、補強，已堪認其等上開供述均確與事實相符，而足使本院獲致被告有罪之確切心證，縱警方並未查獲帳冊、電子秤、大量塑膠袋及毒品等物，亦難謂本案並無積極證據足證被告甲○○販賣第二級毒品之犯行。是辯護人為被告甲○○以前揭情詞置辯，實難憑取。
⒌綜上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，委無可採。本
案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已可認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，且禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○有如犯罪事實欄第1項所載之前案及執行紀錄等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告甲○○販賣第二級毒品之次數僅1次，所得僅有1,600元，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣甲基安非他命者不同，對社會之危害稍低，且被告亦有施用毒品之事實，則被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併兼衡被告甲○○於警詢時雖自白犯罪，然事後卻翻異其詞，圖以卸責，未見悔意及檢察官求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、同年度臺上字第1365號判決意旨參照）。且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦規定至明。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度臺上字第305號、91年度臺上字第2419號判決意旨可參）。查被告持以聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1枚），係屬被告甲○○所有之物，業據其供承在卷（見本院卷第174頁），雖未經扣案，然揆諸上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，又該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另扣案之1,600元雖係被告甲○○販賣甲基安非他命予「阿旺」之所得，然業經被告甲○○交付予被告丁○○，屬被告丁○○所有之物，無從逕自沒收扣案之1,600元。惟被告甲○○既確有獲得販買毒品之對價1,600元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，扣案之吸食器1組，與被告甲○○販賣毒品之犯行並無相關，並無沒收之問題，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知甲基安非他命係經我國主管機關列管之第二級毒品，不得擅自持有、轉讓或販賣，竟基於轉讓毒品之犯意，於98年3月5日某時，在臺北市○○路○○○巷○○號1樓，免費提供第二級毒品甲基安非他命與被告甲○○施用；被告甲○○為再取得免費毒品施用，竟與被告丁○○2人意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，由被告丁○○與真實姓名年籍不詳綽號「阿旺」之男子聯繫完成購買第二級毒品安非他命之數量及售價後，於98年3月9日下午
2時許，由被告丁○○交付第二級毒品甲基安非他命與被告甲○○，被告甲○○再依被告丁○○之指示，將安非他命帶至臺北市○○街○○巷口交付與「阿旺」，「阿旺」將購毒之價金1,600元交付與被告甲○○，再由被告甲○○轉交與丁○○。嗣98年3月9日下午4時許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警查獲，而始悉上情，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品，與被告甲○○共同涉犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據。其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。再施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性的相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴人認被告丁○○涉有前揭轉讓第二級毒品及共同販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人甲○○於警詢、偵查之證詞，證人甲○○之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月18日濫用藥物檢驗報告，及扣案之現金1,600元為其主要論據。惟被告丁○○則堅決否認有轉讓及販賣第二級毒品犯行，辯稱：沒有免費提供第二級毒品供甲○○施用；伊不認識「阿旺」，甲○○拿1,600元給伊，是因為甲○○之前欠伊4,000元，當日甲○○約伊在該處還錢等語。
四、證據能力方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度臺上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。查證人甲○○於警詢中之陳述，業經被告丁○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見本院卷第47頁反面），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是證人甲○○之上開警詢中之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
㈡關於證人甲○○於偵查中以證人身分所為陳述，均依法具結
，依刑事訴訟法第159條之1規定，本有證據能力，並經本院審理時傳喚到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述，具有證據能力。
㈢至於，證人甲○○之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98
年3月18日濫用藥物檢驗報告，及扣案之現金1,600元係檢察官證明被告丁○○有起訴書所載犯行之必要證據，具有關聯性，而有證據能力。
五、經查：㈠販賣第二級毒品部分：
⒈證人甲○○雖於偵查中及本院審理中證稱：被告丁○○於98
年3月9日下午2時許，在景興路202巷21號1樓的地方拿甲基安非他命給我，跟我說把毒品拿到景文街87巷的巷口交給「阿旺」，然後收1,600元，我錢收回去之後是要交給被告丁○○的（見偵卷第91頁）、我當時人在臺北市○○區○○街○○○號2樓那邊和 徐宗賢 在一起，是下午詳細時間我不記得，徐宗賢叫我過去景興路那邊幫他拿吸食器，剛好被告丁○○也打電話給我，只叫我過去沒有說要做什麼，只說過去後會再跟我講。到了景興路那邊，丁○○就叫我幫他送毒品給一位叫做阿旺的人，她就叫我在那邊等電話，「阿旺」用1個沒有顯示的電話打給我，約在景文街87巷口全家便利商店等，「阿旺」來的時候我就跟「阿旺」收取1,600元，並把毒品交給阿旺等語（見本院卷第172頁反面），然其於偵查中卻以被告身分供稱：於3月9日下午3時10分，我的手機接到1個沒有顯示號碼的電話，對方說他是「阿旺」，跟我約在景文街87巷全家便利商店門口碰頭，說已經跟丁○○講好拿0.05公克之安非他命共1,600元，於3月9日下午3時30分丁○○就叫我去景興路的網咖拿0.05公克安非他命，我跟丁○○去景興路拿，拿了走到景後街被警察抓到等語（見偵卷第78頁）。綜觀證人甲○○於偵查及本院審理中陳述之內容，就被告丁○○如何要求其拿取甲基安非他命、實際拿取甲基安非他命之地點、與「阿旺」或係「丁○○」先聯繫等情節，前後陳述顯有歧異；參以，證人甲○○於本院審理中復證稱：之前曾在被告丁○○景興路住處碰過「阿旺」，「阿旺」是到該處向被告丁○○拿毒品等語（見本院卷第177頁反面），倘證人甲○○所述為真，則被告丁○○既早已認識「阿旺」，「阿旺」又曾親自至被告丁○○住處向購買毒品，而販毒行為有極大風險，自以介入或知悉之人越少為宜，則當日被告丁○○人係在景興路、景後街附近，大可親自交付第二級毒品甲基安非他命予「阿旺」，實無大費周章要求證人甲○○代為交付之理，是證人甲○○之陳述已難逕予採信。再者，被告丁○○為警查獲時，附近有菜市場，被告丁○○尚且一手提著塑膠袋，裡面裝有蔬菜，業據證人丙○○、乙○○證述在卷（見本院卷第129頁反面、第134頁），殊難想像被告丁○○於販賣毒品之際，竟仍不忘分心購買蔬菜。況且，證人甲○○於上開證述時因涉嫌販賣第二級毒品予「阿旺」，為警逮捕，並經檢察官提起公訴，則證人甲○○因涉嫌重罪，對於同時為警逮捕之被告丁○○，非無因欲脫免罪責或挾怨報復而誣指販賣毒品行為之虞，是證人甲○○所述更難謂為無疑。
⒉證人甲○○固證稱：被告丁○○當日撥打其行動電話聯絡時
，使用之門號為0000000000號云云，然除被告丁○○否認曾使用上開門號外，上開門號登記之使用人為 張坤錢 ，而非被告丁○○等情，有臺灣大哥大資料查詢1紙附卷足憑（見本院卷第187頁）；又被告所有之門號0000000000號雖曾於98年3月9日下午2時57分許、同日下午3時9分許、同日下午5時14分許與上開門號0000000000號有3次聯繫，然3次均是被告發話，亦有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可考（見本院卷第65頁），顯與證人甲○○所稱：是被告丁○○先撥打手機聯繫其云云，相互齟齬，自難憑採。從而，甲○○於本案中不利於被告丁○○之證言，難以遽信。
⒊至於被告丁○○為警查獲時，雖持有被告甲○○所交付之1,
600元，然被告丁○○於警詢、偵查及本院均供稱：是甲○○之前欠我，今日還我錢等語（見偵卷第12頁、第75頁、第87頁、本院卷第15頁），又無事證足以推翻被告丁○○上揭供述，認定查扣之現金應為被告丁○○與甲○○共同販賣予「阿旺」所得者，即無從以該查扣之現金，資為被告丁○○販賣毒品予「阿旺」行為之依憑。
⒋綜上，本件公訴人既憑證人甲○○之證述，認被告丁○○涉
有共同販賣甲基安非他命罪嫌，然證人甲○○之證述，已有證詞反覆之瑕疵，按諸上開說明，本件除證人甲○○之證詞外，須另有補強證據佐證，以明供述內容之真實性，然本案並無其他積極證據堪以佐證，本院自難徒憑證人甲○○前後不一，復無其他旁證可佐之證詞，遽為不利於被告丁○○之認定。
㈡轉讓第二級毒品部分：
⒈證人甲○○於98年3月9日為警查獲接後所採取之尿液，經檢
驗結果呈安非他命類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月18日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見本院卷第82至83頁），檢察官雖以該檢驗報告為證明被告丁○○轉讓第二級毒品犯罪之證據，惟該部分至多僅能證明證人甲○○於驗尿前回溯72小時內有施用甲基安非他命之事實，尚無從僅以該檢驗報告即據以認定被告丁○○有轉讓第二級毒品之犯罪事實，是不得以此遽為被告丁○○不利之認定。
⒉檢察官雖另以證人甲○○之證詞為為被告丁○○犯轉讓第二
級毒品之證據，惟查證人甲○○於偵查中係證稱：「（問：丁○○最後一次免費提供給你毒品是什麼時候？）98年3月5日左右，景興路202巷21號1樓，也就是我們運毒品的地方，因為當天文山二分局想要找我去驗尿，所以我那時就不敢用，日期記得很清楚，那次丁○○提供給我的毒品是安非他命，我當天就用完，之後就沒有再提供給我。」等語（見偵卷第91頁），而於本院審理中證稱：我不確定丁○○免費提供甲基安非他命給我施用的確切次數，施用地點幾乎都是在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓，丁○○和徐宗賢會打電話叫我去用，因為我跟他們都是朋友，有時候他們會請我，有時候我會花錢跟他們買等語（見本院卷第175頁反面），益徵證人甲○○關於被告丁○○免費提供毒品之次數，前後證述不一；參以，被告丁○○並未與證人甲○○共同販賣毒品予「阿旺」，自無提供免費毒品供證人甲○○施用之動機或意圖，從而，自難逕以證人甲○○之單一證述，認定被告丁○○有檢察官所指之轉讓毒品之犯行。
六、綜上所述，本件檢察官所舉證據，無法使本院對於被告丁○○產生有罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告丁○○有何販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前開規定及說明，自應為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官申心蓓到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第十三庭審判長法官許泰誠
法官張文俊法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊湘雯中華民國98年7月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。