裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3694號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3694號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告柯津源選任辯護人楊沛生律師(法扶律師)上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第95號，中華民國109年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第3780號、第3971號、第4141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告柯津源為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依我國學者劉秀娟之研究，甘草止咳藥水每毫升（ml）含0.012ml嗎啡衍生物OpuimTincture（阿片酊），依文獻Clarke'sIsolationandIdentificatio
nofDrugs一書第二版之記述，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之百分之60由尿液排出，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之百分之86由尿液排出，其中百分之40至百分之70為可待因原態及其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，惟可檢出之量及可檢出之時間，於服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2至4天；依Liu等人研究，受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20ml藥水或連續2天每天3次，每次服用15ml藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上；又依DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；且施用含阿片酊製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如 晟德 甘草止咳水）使用者，大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍沿用舊稱）93年5月20日管檢字第0930004691號、96年3月23日管檢字第0960002760號、96年6月4日管檢字第0960005470號等函釋明確。則本件被告於108年10月3日、同年月21日及同年11月7日前往本署觀護人室所採尿液檢驗結果，嗎啡與可待因之濃度分別為1370ng/ml、436ng/ml及1148ng/ml、294ng/ml與441ng/ml、112ng/ml，嗎啡與可待因之比值均已大於3，而與上開函釋內容相符，堪認被告確有為本件施用第一級毒品海洛因之犯行。原審對於被告尿液檢驗結果所呈現之數據不採上述藥理學之研究結論進行判讀，遽以「被告確實於採尿前頻繁服用甘草止咳水，服用甘草止咳水後，尿液中可能驗出嗎啡及可待因，不能僅以被告尿液檢驗結果呈嗎啡與可待因陽性反應，以及其嗎啡與可待因之比值大於3.0，即認被告有施用海洛因之犯行。」率認被告係於採尿前有服用甘草止咳水，而判決被告無罪，原判決就證據之評價判斷及法律之適用均欠缺合理性而與事理不侔，與經驗法則及論理法則難謂無違云云。
三、經查：被告否認有何施用海洛因之犯行，而依卷內資料，除被告之尿液檢驗結果外，並未查獲毒品、施用器具，亦未發現被告身上有針孔或有戒斷症狀等可認係施用海洛因之情狀，且被告確實於採尿前有依憑醫生開立之處方籤領用晟德藥廠之甘草止咳水之紀錄，而服用甘草止咳水後，尿液中可能驗出嗎啡及可待因，亦有晟德藥廠108年7月2日晟德（產）字第1080051號函暨所附資料在卷可憑，則被告之尿液檢驗結果雖呈嗎啡、可待因陽性反應，但無法排除可能因服用甘草止咳水所致，其有無施用海洛因，即非無疑。檢察官雖以行政院衛生署管制藥品管理局之函釋主張施用含阿片酊製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者等語，然嗎啡與可待因比值受到個體對於藥物代謝差異、服藥頻率與劑量、檢測時間等因素影響，不得僅以嗎啡與可待因之比值作為判定是否為海洛因使用者之唯一依據，亦有法務部法醫研究所108年11月11日法醫毒字第10800220400號函在卷可稽，本案別無毒品、施用器具等其他證據可資憑認，自難僅憑被告之尿液檢驗結果及數值，推認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。檢察官未提出其他積極證據證明被告之犯行，仍執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，將原條文之再犯期間由5年改為3年。本案被告前於105年1月20日強制戒治執行完畢釋放出所，其於本案被訴涉犯施用第一級毒品罪，距離前次強制戒治執行完畢釋放後3年後、5年內再犯，檢察官起訴並於108年12月27日繫屬原審法院時，合於當時之毒品危害防制條例第23條第2項之規定，且本案被告罪嫌不足，經原審為無罪諭知，即無是否依新法重為裁定觀察勒戒之必要，本院自得為實體判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官徐仁豐中華民國109年12月30日附件臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第95號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告柯津源男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00巷0弄00○0號指定辯護人本院公設辯護人 曾德榮 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第3780號、第3971號、第4141號）及移送併辦（109年度毒偵字第290號），本院判決如下：
主文柯津源無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告柯津源明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品之犯意，分別於民國108年10月3日9時27分許、同年月21日10時45分許及同年11月7日13時44分許在臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿時起往前回溯26小時內，在不詳地點，以不詳方式，各施用第一級毒品海洛因1次，因認被告3次均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴人認被告涉犯前開施用第一級毒品罪嫌，無非係以北檢施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（一）（三）聯、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年10月15日、11月8日及11月22日之濫用藥物檢驗報告、臺北地檢署毒品犯採尿報到編號表及採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液確認單等為其依據。訊據被告固坦承其分別於上開時間曾至臺北地檢署觀護人室採尿，惟均堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊因喉嚨過敏，受咳嗽所苦，醫師始開立甘草止咳水以改善咳嗽之症狀；伊未施用毒品，才敢每個月都去驗尿，且伊現在僅依靠新臺幣14,000元之政府補助生活，扣除租屋、醫藥費及吃飯之費用，並無多餘之錢可以購買毒品等語。辯護人則為被告辯護稱：被告於108年9月至11月間，均有服用甘草止咳藥水，該等藥物經服用後會代謝成嗎啡及可待因，不得僅利用尿液中嗎啡/可待因比值作為判定是否為海洛因使用者之唯一依據，本案未扣得毒品、施用器具、被告身上亦無可見之針孔或戒斷症狀，被告並無施用第一級毒品犯行等語。經查：
㈠被告分別於108年10月3日、同年月21日及同年11月7日前往臺
北地檢署觀護人室進行採尿檢驗，其所採集之尿液（檢體編號為：000000000號、000000000號、000000000號）經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果分別為：「嗎啡濃度為1370ng/mL，可待因濃度為436ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性、可待因陽性。」、「嗎啡濃度為1148ng/mL，可待因濃度為294ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性、可待因陰性。」、「嗎啡濃度為441ng/mL，可待因濃度為112ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性、可待因陰性」等情，有臺北地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（一）（三）聯、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各3份在卷可憑（見臺北地檢署108年度毒偵字第3780號卷【下稱毒偵3780號卷】第5頁至第9頁；108年度毒偵字第3971號卷【下稱毒偵3971號卷】第5頁至第9頁；108年度毒偵字第4141號卷【下稱毒偵4141號卷】第5頁至第9頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告以其在採尿送驗前曾有服用西藥等情置辯，此觀被告於
警詢、本院準備程序及審判程序時均供述一致（見毒偵3780號卷第81頁至82頁、毒偵3971號卷第38頁、毒偵4141號卷第40頁、本院審訴字卷第48頁、本院訴字卷第92頁、160頁至161頁）。而三軍總醫院國軍台北門診中心（下稱三總台北門診中心）分別於108年9月27日、10月4日、10月15日及11月4日曾開立「BROWNMIXTURE120ML甘草止咳水」，用法為：
「口服、1天3次、每次5cc、共5日份，總共1瓶」，此有被告於偵查中所提出其至三總台北門診中心看診之藥袋影本附卷可考（見毒偵3780號卷第113頁、第119頁、第115頁、第125頁）。經本院函詢三總台北門診中心關於該院內科、家醫科、風濕關節科及泌尿外科是否曾於108年9月1日至同年11月7日間開立甘草止咳藥物予被告服用，經該院以109年2月14日院三北診字第1090000013號函覆以：該院於上述期間共4次開立甘草止咳藥物（108年9月27日、同年10月4日、同年10月15日、同年11月4日）等語，並提供門診處方箋影本為憑（見本院訴字卷第45頁至第57頁）。觀前揭三總台北門診中心之函覆內容與所附門診處方箋影本，可認被告於108年9月1日至同年11月7日間，確實數次因就醫而自三總台北門診中心取得醫師開立之甘草止咳水，服用頻率為每日4日（QID）或每日3次（TID），是被告於本案被訴事實所述之驗尿日期前確有頻繁服用甘草止咳水，其所辯非虛。
㈢本院再函詢三總台北門診中心關於被告所服用之BROWNMIXTU
RE之中文全名（含品牌、製造廠）及該藥物之外觀照片等資料，經該院以109年3月13日院三北診字第1090000019號函檢附上開藥物之仿單及三總網路藥典系統說明（附藥物照片），仿單上記載：「"晟德"甘草止咳水LIQUIDBROWNMIXTURE」、「成份：每毫升（ml）含有GlycyrrhizaFluidExtra
ct0.12ml、OpiumTincture0.012ml、AntimonyPotassiu
mTartrate0.24mg」、「藥理作用：甘草性溫、順氣化痰，使製劑味感甘甜，阿片酊輕微麻醉作用，能止咳、止痛、止痰、止吐作用，加上酒石酸銻鉀的去痰使本劑的乾咳化痰更彰顯療效」，三總網路藥典系統說明在上開藥物之照片下則註明：「塑膠瓶裝120西西褐色口服液劑，瓶身有『晟德甘草止咳水』等字樣」（見本院訴字卷第79頁）。又晟德藥廠108年7月2日晟德（產）字第1080051號函說明：「甘草止咳水每1ml內含阿片酊0.012ml。…依法務部藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』一文中所述，含阿片酊之液劑其每1毫升所含可待因與嗎啡含量比值為1：2.88…服用『"晟德"甘草止咳水』後其尿液檢測數據請參閱附件2（按應係附件4）一文中Page42TableIV.（甘草止咳水單一劑量使用，其尿液中可待因及嗎啡之濃度變化）及TABLEV.（甘草止咳水多次劑量使用，其尿液中可待因及嗎啡之濃度變化）。依前述，本公司所生產之甘草止咳類藥品內含阿片酊或阿片樟腦酊，服用後均會代謝成嗎啡及可待因，其濃度數值受藥物類別、使用劑量、使用方式、檢測時間與個體代謝差異影響，僅提供臨床數據供貴院參酌」等語，而依上開函文所附附件4「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文之研究結果顯示：服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/mL；當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值可大致歸納為以下二種情況：（1）小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者，（2）大於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者或海洛因使用者；綜而言之即服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000ng/mL，而尿液中嗎啡/可待因的比值無法用於分辨複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者」等語，為本院職權調取本院108年度訴字第347號刑事案件卷宗（下稱本院108訴347卷）查閱無誤（見本院108訴347卷第209頁至第226頁），是被告之尿液雖呈現嗎啡或可待因陽性之檢驗結果，然依上開函覆說明，嗎啡與可待因比值受到個體對於藥物代謝差異、服藥頻率與劑量、檢測時間等因素影響，即不得僅以嗎啡與可待因之比值作為判定是否為海洛因使用者之唯一依據，自難僅憑被告之尿液檢驗結果，推認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈣又法務部法醫研究所108年4月12日法醫毒字第10800206400號
函表示：「說明三、旨揭所詢事項，經查晟德甘草止咳水（LiquidBrownMixture）含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於上述二次採尿前服用晟德甘草止咳水，則該受檢者尿液檢體編號W**********50檢出嗎啡陽性反應及尿液檢體編號W**********26（完整檢體編號均詳卷）檢出嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致」等語（見本院108年度審訴字第158號卷第61頁），復以108年11月11日法醫毒字第10800220400號函表示：「說明二、（二）⒉…因此絕對不可單純以嗎啡/可待因比值大於或小於3.0作為判定是否為複方甘草合劑溶液劑（甘草止咳水）使用者之唯一依據。（三）…因此也絕對不可單純以嗎啡濃度值不大於4000ng/mL作為判定是否為複方甘草合劑溶液劑（甘草止咳水）使用者之唯一依據。（四）綜上，若未檢視論文全文內容及逕自截取並引用部分文字當作司法研判之依據，恐造成極大誤判及衍生爭議性。本所對於司法案件尿液中鴉片類成分來源研判，係以該研究論文為基礎謹慎回復貴院所詢事項，應用於實際案例時須秉持不斷章取義、不以偏概全、不忽略論文中所提複方甘草合劑溶液劑使用者仍會有檢出嗎啡/可待因比值大於3.0之具體事實，衡酌個體差異、服藥頻率與劑量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多影響因素，綜合加以研判之。說明三、…被告分別於107年7月29日、107年10月15日採檢尿液，檢出嗎啡和可待因（詳細濃度數值詳卷，嗎啡與可待因比值分別為約3.76與約2.93），尿液嗎啡與可待因濃度值仍在合理範圍內，因此函復貴院：若被告確實於上述二次採尿前服用晟德甘草止咳水，則該被告上述尿液檢出嗎啡、可待因反應可視為醫療用藥所致。惟除依據尿液中嗎啡及可待因濃度外，最好能佐以輔助資料例如海洛因毒品查獲、施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等，請貴檢（院）衡酌相關事實後研判之」等語（見本院108訴347卷第311頁至第329頁），亦經本院調取本院108年度訴字第347號刑事案件全卷核閱無誤。
㈤綜據上情，被告確實於採尿前頻繁服用甘草止咳水，服用甘
草止咳水後，尿液中可能驗出嗎啡及可待因，而尿液中嗎啡之濃度、嗎啡與可待因之比值，均不能作為判定海洛因施用者之唯一依據。本案除被告之尿液檢驗結果外，並未查獲毒品、施用器具，亦未發現被告身上有針孔或有戒斷症狀等可認係施用海洛因之情狀，不能僅以被告尿液檢驗結果呈嗎啡與可待因陽性反應，以及其嗎啡與可待因之比值大於3.0，即認被告有施用海洛因之犯行。
四、綜上所述，依公訴意旨所提前揭證據，尚不足使本院就被告確有公訴意旨所指之3次施用第一級毒品犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，均應為被告無罪之諭知。
五、退併辦之部分㈠臺北地檢署檢察官109年度毒偵字第290號移送併辦意旨略以
：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年10月4日13時3分許在中正一分局採尿時起26小時內，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次，測得結果呈現嗎啡陽性反應，因認被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌，而與本案被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌時間緊接，應屬同一案件，爰移送本院併案審理云云。
㈡本案被告既經本院諭知無罪，則前揭移送併案審理部分與本
案顯無裁判上一罪關係，自應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱偵查起訴，檢察官程秀蘭到庭執行公訴。
中華民國109年8月20日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官卓育璇上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國109年8月20日