裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第949號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告凌國斌選任辯護人凃禎和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7208、7894號），本院判決如下：
主文凌國斌犯如附表編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年，未扣案販賣毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、凌國斌前於民國98年間，因持有第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第430號判處有期徒刑2月確定，甫於98年4月21日易科罰金執行完畢。凌國斌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與如附表編號1至4所示之 陳安諾 、 康乙民 、 蔡福安 、 黃榮文 等人之行動電話聯絡後，分別於如附表編號1至4所示之時間及地點，以如附表編號1至4所示之數量、價金，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文等人。 嗣經警 依本院於100年6月30日核發之100年聲監字第431號通訊監察書對於上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告凌國斌及其選任辯護人、檢察官於本院準備程序進行時，均未爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有本院就門號0000000000號行動電話核發之100年聲監字第431號通訊監察書1份、門號0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察內容譯文1份在卷可按。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣甲基安非他命之事實，已如上述，觀其販賣甲基安非他命之次數計有4次，且交易對象亦有4人，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。綜上，足認被告確有於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之數量及金額，販賣甲基安非他命與如附表編號1至4所示之陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文等人。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表編號1至4所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)另辯護意旨略以：被告於如附表編號1至4所示時間販賣甲基安非他命共計4次，相隔不過兩日，其中如附表編號1、2所示時間僅間隔半小時，堪認被告係於密接時、地，為相同販賣甲基安非他命1小包（價值新臺幣《下同》1,000元）之行為，應論以接續犯等語。惟按刑法上所謂之接續犯，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年台上字第7513號判決意旨參照）。查本件被告於如附表編號1至4所示時、地，販賣甲基安非他命與陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文等人，販賣時間雖屬相近，時間仍可區隔，且販賣地點及購買毒品者均非相同，參以被告係分別與陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文電話聯絡後始進行毒品交易事宜，足見被告係分別起意販賣如附表編號1至4所示甲基安非他命與陳安諾、康乙民、蔡福安、黃榮文，各行為具有獨立性，故本案即無論以接續犯之餘地。從而，被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(三)被告曾於98年4月21日受如事實欄所載之罪刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告就如附表編號1至4所示各次販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，並均依法先加後減之。又辯護意旨雖略以：被告前開販賣甲基安非他命之犯行，其交易對象均為其熟識友人，誠屬朋友間互通有無，且本件販賣次數僅有4次，交易時間集中於7月1、2日，顯與一般毒販長期經營之販毒行為有異，參以被告於警詢即坦承犯行，配合辦案，態度良好，因右手截肢致謀生不易，且誤交損友，始犯本件犯行，犯罪情狀應可憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。
查被告販賣甲基安非他命之次數、期間、販賣對象與販賣所得等情形，係屬被告犯罪之手段等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，參以被告於98年10至12月間，販賣甲基安非他命共計35次，經本院於100年3月2日以99年度訴字第803號判處有期徒刑3年10月(35罪)並定應執行有期徒刑5年10月，嗣經臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第475號及最高法院100年度台上字第5576號均上訴駁回確定，有本院99年度訴字第803號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，被告仍不知悔改，於100年7月1、2日間再犯本件犯行，本件復無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告於本院審理時坦承犯行，尚有悔意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示各次犯行主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
(四)沒收：⒈查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）
，為被告所有，且供其為如附表編號1至4所示犯行時電話聯絡之用，業據被告供承在卷，雖未據扣案，惟亦無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號1至4所示被告主文欄項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
⒉按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議可資參照）。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。（最高法院93年度台上字第4584號判決可資參照）。查被告販賣如附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號1至4所示之各次犯行主文欄項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十四庭審判長法官鄭文祺
法官周紹武法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┬─────────────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易數量及價金│交易對象之│主文││號││││（新臺幣）│行動電話││││││││││││││││││├─┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────────┤│1│陳安諾│100年7月1│臺南市六甲│凌國斌以1,000│0000000000│凌國斌販賣第二級毒品，累犯││││日21時3○○○區○○路之│元之價格，販售││，處有期徒刑參年柒月，未扣││││許│金玉堂書局│甲基安非他命1││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││前│包。1次。銀貨││沒收之，如全部或一部不能沒││││││兩訖。││收時，以其財產抵償之；未扣││││││││案之門號000000000││││││││四號行動電話壹支（含SIM卡││││││││壹張）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，應追徵其價額。│├─┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────────┤│2│康乙民│100年7月1│臺南市柳營│凌國斌以1,000│0000000000│凌國斌販賣第二級毒品，累犯││││日22時許│ 區鳳 和中學│元之價格，販售││，處有期徒刑參年柒月，未扣│││││旁之統一超│甲基安非他命1││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││商│包。1次。銀貨││沒收之，如全部或一部不能沒││││││兩訖。││收時，以其財產抵償之；未扣││││││││案之門號000000000││││││││四號行動電話壹支（含SIM卡││││││││壹張）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，應追徵其價額。│├─┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────────┤│3│蔡福安│100年7月2│臺南市六甲│凌國斌以1,000│0000000000│凌國斌販賣第二級毒品，累犯││││日14時1○○○區○○路之│元之價格，販售│(起訴書誤│，處有期徒刑參年柒月，未扣││││許│金玉堂書局│甲基安非他命1│載為095665│案販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││││包。1次。銀貨│6873號)│沒收之，如全部或一部不能沒││││││兩訖。││收時，以其財產抵償之；未扣││││││││案之門號000000000││││││││四號行動電話壹支（含SIM卡││││││││壹張）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，應追徵其價額。│├─┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────────┤││黃榮文│100年7月2│臺南市六甲│凌國斌以1,000│0000000000│凌國斌販賣第二級毒品，累犯││4││日18時35分│區二甲里加│元之價格，販售││，處有期徒刑參年柒月，未扣││││許│油站對面之│甲基安非他命1││案販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││道路│包。1次。銀貨││沒收之，如全部或一部不能沒││││││兩訖。││收時，以其財產抵償之；未扣││││││││案之門號000000000││││││││四號行動電話壹支（含SIM卡││││││││壹張）沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，應追徵其價額。│└─┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┴─────────────┘