臺灣高等法院91年度再字第54號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年再字第54號民事判決

裁判日期：民國91年09月10日

裁判案由：排除侵害

台灣高等法院民事判決九十一年度再字第五四號
再審原告甲○○再審被告好年年速食有限公司法定代理人 李逸芳 右當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國八十九年八月八日本院八十九年度上字第一一○號、八十八年十一月二十四日台灣台北地方法院八十八年度訴字第二四七五號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十九年度上字第一一○號判決、台灣台北地方法院八十八年度訴字第二四七五號判決（下稱原確定第一審、第二審判決，合稱原確定判決）不利於再審原告部分廢棄。
二、右廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行聲請均駁回。
貳、陳述：
一、再審原告於前訴訟程序之第一審委任二位訴訟代理人 孫天麒 律師、 俞兆年 律師，惟言詞辯論期日未通知俞兆年律師，致其未到場參與言詞辯論，訴訟程序顯有重大瑕疵，且影響再審原告之審級利益，然原確定第二審判決未發回原審法院審理，顯有消極不適用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定之情事。
二、坐落臺北市○○街○段○○○號建物（下稱系爭建物）係公寓大廈管理條例施行前取得建造執照之建物，依該條例第四十三條第二項規定可約定專用部分，無同條例第七條規定之適用。系爭建物之屋頂平台供八樓購買戶即再審原告專用，為全體住戶所約定，再審原告自非無權占有，原確定判決有消極不適用該條例第四
十三、三十一條、二十三條及錯誤適用第七條規定之錯誤。
三、系爭建物之屋頂平台乃區分建物共有人公同共有，再審被告於前訴訟程序未得公同共有人同意單獨訴請再審原告將屋頂平台拆除返還，顯有消極不適用民法第八百二十八條第二項規定之錯誤。
四、民法第一百四十八條權利濫用禁止原則，係以「違反公共利益或以損害他人為主要目的」為要件，原確定判決竟認尚須具備「權利人並未得利」之要件，顯有涉及法律原則重要性之錯誤，與最高法院七十一年台上字第七三七號判例有違。
五、再審被告於前訴訟程序中係主張再審原告無權占有屋頂平台，而非屋頂突出物，惟原確定判決竟以再審被告未主張，再審原告未抗辯之屋頂突出物，為判決主要論據，有消極不適用民事訴訟法第二百二十一條第一項、第三百八十八條規定，並違反最高法院六十年台上字第二○八五號判例之適用法規錯誤情形。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：再審之訴駁回。
貳、陳述：
一、前訴訟程序原審言詞辯論期日通知，雖未送達再審原告委任之俞兆年律師，致其未到庭辯論，惟另一訴訟代理人孫天麒律師已到庭為辯論，再審原告之權益未受影響，訴訟程序亦無瑕疵。且再審原告於原審辯論終結，已知其委任之訴訟代理人俞兆年律師未受合法通知，竟不依上訴主張其事由，於第二審審理中亦未提出異議，並進而為辯論，自不得再以此為由，提起再審之訴。
二、系爭建物完工時，公寓大廈管理條例雖尚未公佈施行，惟依房屋預定買賣契約書中「屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，但不得擅自增加建築」之約定、使用執照上載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」及台北市政府工務局建築物竣工照片上屋頂除避雷針、水塔外無加蓋建物等情以觀，系爭建物區分所有權人未曾約定屋頂平台屬再審原告專有。系爭建物之建商雖提供屋頂使用證明予再審原告，但僅表示再審原告對屋頂平台有使用權，但所有權仍屬系爭建物區分所有權人共有。
三、再審原告對系爭建物之屋頂平台雖有使用權，但無專屬所有權，縱不引用公寓大廈管理條例之規定，依民法第七百九十九條、第七百六十七條之規定，亦得請求排除侵害。
四、再審原告於頂樓加蓋，變異平台性質、構造，影響系爭建物安全，為免地震造成日後無法彌補之重大災害，再審被告本於區分所有權人地位提起訴訟，無濫用權利可言。
五、屋頂突出物雖與屋頂平台不同，但原確定判決使用屋頂提出物一詞係指屋頂平台加蓋超出屋頂之物而言，並不影響原確定判決之事實認定。
參、證據：提出開庭報到單、使用執照、照片為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度訴字第二四七五號、本院八十九年度上字第一一○號、最高法院九十一年度台上字第七五二號甲○○、 黃明正 與好年年速食有限公司間排除侵害事件全卷。
理由
一、再審原告主張：前訴訟程序第一審言詞辯論期日通知，未送達再審原告委任之訴訟代理人俞兆年律師，致其未到場辯論，顯有重大程序瑕疵，且影響再審原告之審級利益，然原確定第二審判決未發回原審法院審理，顯有消極不適用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定之錯誤；系爭建物係公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之建物，依該條例第四十三條第二項規定可約定專用部分，無同條例第七條不得約定專用部分規定之限制，再審原告購買系爭建物八樓時，全體住戶即有屋頂平台供八樓購買戶專用之約定，故再審原告自非無權占用，原確定判決竟引用該條例第七條規定，認屋頂不得約定為專用，顯有消極不適用該條例第四十三條、第三十一條、第二十三條及錯誤適用第七條規定之情形；又系爭建物之屋頂平台為建物共有人公同共有，原確定判決未依民法第八百二十八條第二項規定，駁回再審被告之訴，亦有消極不適用法規之錯誤；原確定判決認民法第一百四十八條權利濫用禁止原則，須具備「權利人並未得利」之要件，適用法規顯有涉及法律原則重要性之錯誤；又再審被告於前訴訟程序中係主張再審原告無權占有屋頂平台，而非屋頂突出物，惟原確定判決竟認作主張以再審原告無權占用屋頂突出物，為判決主要論據，有消極不適用民事訴訟法第二百二十一條第一項、第三百八十八條規定，並違反最高法院六十年台上字第二○八五號判例之適用等適用法規顯有錯誤情形。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，求為判決如聲明所示。
二、再審被告則以：前訴訟程序第一審言詞辯論時，再審原告委任之另一訴訟代理人孫天麒律師已到庭為辯論，訴訟程序並無瑕疵，再審原告之權益亦未受影響，且再審原告於原審辯論終結後，已知其委任之訴訟代理人俞兆年律師未受合法通知，竟不依上訴主張其事由，且於第二審審理中亦未提出異議，並進而為辯論，審級利益未受影響，無消極不適用民事訴訟法第四百五十一條顯然錯誤之情形；系爭建物完工時，公寓大廈管理條例雖尚未公佈施行，惟依房屋預定買賣契約書之約定、使用執照之規定及台北市政府工務局建築物竣工照片所示，系爭建物區分所有權人未曾約定屋頂平台屬再審原告專有，縱不引用公寓大廈管理條例之規定，依民法第七百九十九條、第七百六十七條之規定，亦得請求排除侵害；再審原告於頂樓加蓋，變異平台性質、構造，影響系爭建物安全，為免地震造成日後無法彌補之重大災害，再審被告本於區分所有權人地位提起訴訟，無濫用權利可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回再審之訴。
三、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七○號判例、五十七年台上字第一○九一判例意旨參照）。又適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院九十年度台再字第二七號判決意旨參照）。
四、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院四十八年台上字第一二七號判例意旨參照）。又所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。又訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第七十一條第一項定有明文，本件再審原告於前訴訟程序之第一審訴訟中，委任二位訴訟代理人俞兆年律師、孫天麒律師，律師事務所地址均為台北市○○○路○段○○○號十三樓，有委任書在卷可據（見八十八年度訴字第二四七五卷一七頁，影本附本院卷九四頁），八十八年十一月十日行言詞辯論時，僅通知孫天麒律師，漏未通知俞兆年律師，有送達證書在卷可按（同上卷四九頁，影本附本院卷九五頁），惟孫天麒律師已到庭辯論，並與俞兆年律師共同具名提出答辯㈢狀，有報到單、民事答辯㈢狀在卷可憑（見本院卷五八、八八─九一頁），足見俞兆年已知言詞辯論期日，並提出答辯狀，再審原告之權益顯未受影響。是原第一審判決既經兩造辯論後而為判決，其訴訟程序自無瑕疵可言。況確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。本件再審原告於前訴訟程序第一審言詞辯論終結後，已知其委任之訴訟代理人俞兆年律師未受合法通知，其提上訴時不主張該事由，於前訴訟程序第二審程序中，亦未提出任何異議，並進而為辯論，揆之首揭說明，自不得於上訴經駁回確定後，再以此事由提起再審之訴。是再審原告執此主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定之錯誤云云，於法自有未合。
五、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各共有人之共有，民法第七百九十九條定有明文。又區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同。大樓屋頂平台，係維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，而非公同共有。再審原告主張系爭建物之屋頂平台係公同共有，再審被告未得全體共有人同意，對之起訴，並非適法，原確定判決未依民法第八百二十八條第二項之規定駁回再審被告之訴，顯有適用法規錯誤之情形云云，即不可採。
六、再審原告又主張：公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之建物，如已約定專用部分者，即無公寓大廈管理條例第七條規定之適用，而原確定判決竟謂「參以公寓大廈管理條例第七條規定，屋頂之構造等專用部分不得獨立使用供作專有部分，亦不得約定專用部分，是以上訴人（即再審原告）僅以登記機關未將屋頂、平台測繪為共同使用部分，即認應屬上訴人專有，顯無可採」，而認原確定判決適用法規顯有錯誤云云。查，再審原告主張對系爭建物屋頂平台有管理使用之權，固據提出載明：「屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，由乙方（即出賣人 陳泰德 ）開具頂樓使用權屬捌樓所有之證明，以交換未合約」之房屋預定買賣契約書（見同訴字第二四七五號卷二八頁，影本附本院卷九六、九七頁），及建商陳泰德出具載明：「八樓屋頂使用權，依建築法有關法令，得由八樓房屋所有權人使用外，其餘為公共設施，應由全棟所有權人共同使用」之屋頂使用證明書（見八十九年上字第一一○號卷三六頁影本附本院卷九八頁）為證。惟查該約定係建商於出售系爭大廈之區分所有權時，以契約約定再審原告對屋頂平台有專用權，性質上為債權契約，不得拘束契約當事人以外之人，再審被告之買賣契約第三條係約定「．．．屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，但不得擅自增加建築」等語（見同前訴字二四七五號卷六○頁），既未簽訂如再審原告買賣契約之內容，自不受該契約之拘束。且兩造分別簽訂買賣契約時，系爭建物尚未建造完成，各訂購戶並非居於區分所有人之地位，就共有之平台為管理使用之約定，即非係共有人就共有物之分管特約。又共同部分之使用，應按其本來之用法使用之，非經共同部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用。系爭建物之屋頂平台，既名之為「平台」，其本來之用法，即為保持平台之現狀而為使用。再審原告在平台上建造房屋，係以平台為基礎，添加構造物，顯然變易平台原來之性質、構造，而為不同種類之使用，自應依各共有人之特別約定始得為之。再審原告之買賣契約僅約定屋頂平台歸頂樓所有人使用，並無得加蓋之約定。至於再審原告加蓋之系爭房屋縱為建管單位容許不拆之違建，核與再審原告有無加蓋之私法上權利無涉，不足資為其有權加蓋之依據。是再審原告加蓋系爭房屋既逾越其管理、使用之範圍，自屬妨害再審被告之共有權，再審被告本於所有權之作用，請求再審原告拆除系爭房屋，即非無據。是原第二審確定判決縱誤引用公寓大廈管理條例第七條規定，亦不影響原確定判決結果，再審原告執此主張原確定判決有適用法規錯誤云云，於法亦有未合。再屋頂突出物雖與屋頂平台不同，但原確定判決使用屋頂突出物一詞委係指屋頂平台加蓋超出屋頂之物而言，縱或用語有誤，亦不影響原確定判決之事實認定及其結果，併此敍明。
七、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起本件再審之訴，並無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年九月十日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月十二日
書記官蔡錦輝