裁判字號：最高法院107年台上字第3249號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3249號上訴人 溫彥明 選任辯護人 宋國城 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月25日第二審判決（107年度上訴字第237號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第57
40、8729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人溫彥明有其事實欄所載販賣第一級毒品 海洛 因2次犯行，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品計2罪（均累犯），並先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不予加重），再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，分別處有期徒刑15年2月及有期徒刑15年4月，暨諭知相關之沒收及追徵，復就上開2罪所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年部分之判決，而駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳為指駁及說明。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴原判決理由說明：證人 李博文 業於民國106年8月4日因病死亡，已無法於審判中傳喚到庭接受詰問，惟李博文於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3（第
1款）規定，具有證據能力等語。惟原判決顯然漏未審酌李博文係施用海洛因為警查獲，可能考量減免自身刑責而為不實陳述，以及證人 許瑞明 於原審證稱：李博文與伊曾於106年4、5月間，因簽賭六合彩賭博之彩金事宜發生肢體衝突而從此不相往來等情，足認李博文於警詢時所為不利於伊之陳述，並未具有可信之特別情況，應不具有適法之證據能力。則原判決遽認李博文於警詢中之陳述符合上開規定而具有證據能力，並採為伊犯罪之證據，顯有違誤。⑵李博文固於警詢及檢察官訊問時指證，其曾分別於原判決附表一所示之時間、地點，分別以新臺幣（下同）5百元及1千元向伊購買1包海洛因等語，惟仍必須有其他確實補強證據可佐，始可據為不利於伊之認定。原判決附表一編號1及2「通訊監察譯文」欄所示伊與李博文對話內容，雖有提及「那個」、「袋子啦～只有一點點」及「2分」等用語，但並未涉及販賣毒品，自不能作為李博文對伊為不利指證之補強證據；原判決採用卷附欠缺關聯性之通訊監察錄音譯文作為李博文於警詢及檢察官訊問時所為不利於伊指證之補強佐證，遽認伊有本件販賣海洛因予李博文2次犯行，自屬不當。又原判決係以伊經濟狀況非佳，且海洛因價格昂貴，伊與李博文尚非至親好友，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因予李博文為由，遽認伊係基於營利之意圖而販賣海洛因予李博文，顯然係以臆測之詞而認定伊犯罪事實，殊有未洽云云。
四、惟按：
㈠、原判決認為李博文於警詢時所為之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第1款規定，而具有適法之證據能力，已引用李博文於警詢及檢察官訊問時之陳述等卷內證據資料，據以說明李博文已於106年8月4日死亡而無法於審判中到庭進行交互詰問，而其於警詢時係出於自由意志（即任意性）而為陳述，且就其向上訴人購買海洛因之相關細節敘述十分詳盡，亦即依其陳述時之外部附隨環境及條件綜合加以觀察，應認為其於警詢時所為不利於上訴人之陳述具有「可信之特別情況」，且為證明本件上訴人犯罪事實之存否所必要，依上開規定得為證據等情綦詳（見原判決第2頁第9行至第3頁第2行），核其論斷，於法尚屬無違。至於上訴意旨⑴指稱，李博文可能考量減輕自身施用第一級毒品之刑責而為不實陳述，以及許瑞明陳稱上訴人與李博文曾於106年4、5月間因故發生肢體衝突而從此不相往來等情，係屬判斷李博文於警詢之陳述證明力高低而非證據能力有無之事項，尚無礙於原判決就李博文於警詢時陳述是否具有適法證據能力之論斷說明。上訴意旨⑴謂原判決認為李博文於警詢時之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，顯係誤解法律之規定，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑李博文於警詢及檢察官訊問時之證述，並佐以上訴人於第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述，以及其附表一編號1及2「通訊監察譯文」欄所示上訴人與李博文之對話內容等卷內證據資料，不採信上訴人所辯：伊係與李博文合資而由伊出面購買海洛因一起施用，並非伊販賣海洛因予李博文云云，而認定上訴人有其事實欄所載意圖營利販賣海洛因予李博文2次之犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第4頁第4行至第9頁第14行），核其所為論敘說明，尚與經驗、論理法則不悖，且此有關事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。又本件原判決認為其所引用如其附表一編號1及2「通訊監察譯文」所示上訴人與李博文之電話對話內容（見原判決第17至19頁），與上訴人和李博文相約交易海洛因之事具有相當關聯性，尤其其中所提及「那個」、「袋子啦～只有一點點」、「2分」及「1千5」等用語，足堪認定與交易毒品有關，原判決參酌證人李博文與上訴人之陳述意旨，以及卷內其他相關證據資料，暨毒品交易雙方通常為避免遭警查獲而採取隱密性及掩飾性作為，認為卷附通訊監察錄音譯文與上訴人販賣毒品予李博文之行為具有關聯性，而以之作為證明李博文於警詢及檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述係屬實在之補強證據，尚難指為違法。再原判決認定上訴人係基於營利意圖而販賣海洛因予李博文，係引用卷內證據資料據以說明上訴人與李博文係「一手交錢一手交貨」，與一般毒品交易型態無異（見原判決第4頁第11行至第5頁第5行），並參酌雙方並無特殊情誼，苟非有利可圖，上訴人應無可能甘冒販賣第一級毒品重罪之風險，交付海洛因予李博文，因認其具有營利意圖（見原判決第8頁倒數第10行至第9頁第11行），係依據合於常理之一般經驗所為客觀論斷，並非單純以擬制或臆測方法而為認定，核與證據法則尚無不合。上訴意旨⑵所云，係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背證據法則，亦非合法之上訴第三審理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月9日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月15日