裁判字號：最高法院107年台非字第118號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決107年度台非字第118號上訴人最高檢察署檢察總長被告 夏偉松 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106年6月8日第一審確定判決（106年度交訴字第8號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第3076、3509號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於肇事逃逸部分撤銷。
夏偉松犯駕駛動力交通工具肇事，致人死亡而逃逸罪，處有期徒刑貳年柒月。
理由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
本件被告夏偉松前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（
下稱屏東地院）以100年度訴字第209號判處有期徒刑1年
2月、10月確定；又因傷害案件，經屏東地院以100年度簡字第971號判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經屏東地院以100年度訴字第595號判處有期徒刑7月、4月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第480號判決上訴駁回而確定；前揭各罪嗣經屏東地院以101年度聲字第1214號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（即甲案）；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第
236號判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，被告上訴臺灣高等法院後，經該院以101年度上訴字第1402號判決上訴駁回而確定（即乙案）。甲案、乙案經發監接續執行，甲案刑期自（民國）100年11月15日至103年9月3日止；乙案刑期自103年9月4日至104年9月3日止。服刑期間經合併計算其最低應執行期間後，被告於103年6月16日假釋出監，所餘刑期經縮短後原應至104年7月13日屆滿。
惟被告夏偉松竟於假釋期間內即104年4月4日或5日，因
施用第二級毒品，經屏東地院以105年度易字第119號刑事判決判處有期徒刑1年2月，於105年8月23日確定。嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署屏東監獄報請法務部以106年1月26日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期1年又27日，有法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告於獲准假釋之際（
103年6月16日），其甲案之刑期既尚未執行完畢（103年9月3日始執行完畢），則其後之假釋經撤銷，而應執行殘刑，即不能認甲、乙兩案之刑期均已執行完畢。從而，本件原確定判決事實認被告於105年4月12日下午5時17分許，施用毒品後駕駛小客車，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號國立屏東科技大學校區內，追撞他人致死逃逸之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開兩案執行完畢後，5年以內故意再犯，而論以累犯。本件原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第44
3條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37
8條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。至於非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿，而於執行期滿5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。
被告夏偉松之前案裁判、執行情形如下：
㈠因施用毒品等罪案件，經原審法院即臺灣屏東地方法院（下稱
屏東地院）以100年度訴字第209號判決判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定；由臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以100年執莊字第2307號執行指揮書（下稱Ａ指揮書），指揮自民國100年11月15日起至10
2年9月14日止執行。㈡因傷害案件，經屏東地院以100年度簡字第971號簡易判決判
處有期徒刑4月確定；由屏東地檢署檢察官以100年執莊字第4253號執行指揮書（下稱Ｂ指揮書），指揮自102年9月15日起至103年1月14日止執行。
㈢因施用毒品等罪案件，經屏東地院以100年度訴字第595號判
決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，並經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第480號判決上訴駁回確定；由屏東地檢署檢察官以101年執莊字第3185號執行指揮書（下稱Ｃ指揮書），指揮自103年1月15日起至103年10月3日止執行（經折抵羈押之100年11月4日至100年11月14日）。
㈣上開三案合於數罪併罰，經屏東地院以101年度聲字第1214號
裁定應執行有期徒刑2年10月，於101年8月21日確定；屏東地檢署檢察官即改以101年執更莊字第1423號執行指揮書（下稱甲指揮書），指揮自100年11月15日起至103年9月3日止執行此項應執行刑，並將Ａ、Ｂ、Ｃ指揮書註銷。
㈤因施用毒品等罪案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴
字第236號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以101年度上訴字第1402號判決上訴駁回確定；由屏東地檢署檢察官以101年執助莊字第919號執行指揮書（下稱乙指揮書），指揮自103年9月4日起至104年
9月3日止，接續甲指揮書執行。服刑期間，經合併計算其最低應執行期間後，被告於103年6月16日假釋出監，所餘刑期經縮短後原應至104年7月13日屆滿。
㈥被告於假釋期間內又再犯罪（犯罪日期為104年4月4日），
並經撤銷假釋，由屏東地檢署檢察官以106年執更莊字第250號執行指揮書，指揮自106年2月7日起至107年3月5日止執行殘刑1年又27日。
被告上開前案之裁判、執行各情，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部10
6年1月26日法授矯教字第00000000000號撤銷假釋函、屏東地檢署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽（見原審卷第37至47頁及本院卷）。
據上，被告於105年4月12日犯本案駕駛動力交通工具肇事，
致人死亡而逃逸（下稱肇事逃逸）罪之際，上開Ａ、Ｂ、Ｃ、
甲、乙指揮書之相關各罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯肇事逃逸之罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑3年），自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理
由，應由本院將原判決關於肇事逃逸部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
又：原判決關於服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具而駕駛
，因而致人於死部分，業經臺灣高等法院高雄分院以106年度交上訴字第80號判決予以撤銷，改判非屬累犯確定；附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之4，判決如主文。
中華民國107年8月9日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月13日附錄論罪科刑法條：
刑法第185條之4：
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處1年以上7年以下有期徒刑。