裁判字號：最高法院107年台上字第3065號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第3065號上訴人 張育軒 選任辯護人 黃見志 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度侵上訴字第95號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第21747、26958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人張育軒上訴意旨略稱：㈠證人乙女（按係被害人甲女父親之乾女兒，姓名詳卷）及丙
男（按係乙女之友人，姓名詳卷）均係事後聽聞被害人甲女（民國00年0月生，事發時為未滿14歲之女子，其餘人別資料詳卷），哭訴遭到我性侵害之事，並非親眼目睹，顯屬「傳聞」，無證據能力。原審不察，竟援為甲女陳述可信的補強證據，顯然違背採證法則。
㈡其實，甲女陳述前後反覆，所述受害過程、細節，在客觀上
，根本不可能發生性器接合的結果，至多僅止於「加重強制猥褻罪」；何況本案之查獲，係甲女在另性侵害案件調查中供出，距本案所謂性侵害的時點，已有2年之久，並無其他客觀證據（例如驗傷診斷書）可資補強；而丙男所陳甲女如何在事發後與乙女見面哭訴乙節，又與甲女指述的情節，未盡相符，可見隨著時間經過，確有記憶錯誤的可能。何況上揭諸證人所證，並未直接證明，我曾為此「性侵害」事向甲女道歉，原審徒憑甲女片面、有瑕疵的指述，既在無其他補強證據，足以擔保其所述為真的情況下，逕認定我有施用強制手段，論處我加重強制性交罪刑，顯然違反經驗法則及論理法則，亦與「無罪推定原則」、「罪疑唯輕原則」有悖，自有判決適用法則不當的違誤云云。
三、惟查：㈠原判決理由欄貳─一─㈢─⒊，已明白說明僅就乙女、丙男
所為關於甲女事後曾「告知」其遭此上訴人性侵害乙事的經過及情緒反應的證述，引為判斷甲女指述之憑信性之佐證，而此部分係屬證人親自經驗、感知之客觀事項，非渠等自甲女聽聞而來之傳聞內容，亦未引為認定事實（強制性交）之直接證據，自非屬傳聞證據，此部分上訴意旨顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，殊非可採。
㈡證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
再按刑法第221條所定「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願、妨害被害人之意思自由的方法，不以類似於上揭強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當方式為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」要件。
原判決主要係依憑上訴人於歷審中，坦承與甲女原係男女朋友，知其未滿14歲，確實有於103年8月12日（或13日）下午，騎車搭載甲女前往高雄市○○區的○○國小，兩人在校內殘障廁所內親吻、相擁，上訴人將甲女的長褲及內褲脫至膝蓋，欲與甲女發生性關係，但遭甲女拒絕（辯稱就此停止、作罷）的部分自白；甲女迭在警詢、第一審審理中，證實上情無訛，並一再堅訴：我當時是國中一年級要升國二，與上訴人為男女朋友，原同意與上訴人發生性關係，但當上訴人要脫我的長褲及內褲時，我突覺不妥，要求停止，並緊拉褲子，但仍被脫至膝蓋，當時我身體微彎、臀部靠牆坐下、膝蓋彎曲、大腿貼近胸口，上訴人上半身就往前向下擠壓，強行將其生殖器插入我陰道內約2、3秒，我一直掙扎，之後上訴人就沒辦法再進入，事後我立即去電乙女約見面、哭訴此事；證人乙女、丙男於第一審審理中，均證實甲女當時確有來電求助、哭訴遭上訴人性侵之事；乙女並詳言：甲女打電話來就一直哭，說被性侵，見面後就抱著我一直哭，說她下面很痛，有在流血，事後有約上訴人出來談判，上訴人向甲女道歉，甲女有表示原諒上訴人各等語之證言；甲女年籍資料、現場照片、位置圖；參諸甲女本案作證時，年僅16歲，仍屬稚齡，但就其如何遭受上訴人實行性侵害的基本社會事實及相關細節之陳述，始終如一，若非親歷，豈能編織；尤以其所述受害細節，在客觀上確非最適的性交體位，恐不利指證上訴人，卻未隨上訴人及其辯護人的質疑，易詞渲染，仍堅指不移，並手繪受害時兩人相對位置圖附卷，且事發當日又有如證人乙女、丙男所證前述情緒反應，足認其陳述可信度甚高；復據卷內甲女筆錄及屏東縣政府社會處兒童少年保護個案摘要報告所載，甲女原對家人隱瞞，嗣因另案懷孕接受詢問，在社工追問下，才說出此事，初意在抒發內心情緒、無意訴追，其父（下稱甲父，姓名詳卷）事後獲悉此事，堅決提告，始為本案訴追，而甲女或甲父迄至本案事實審法院審理終結，亦均未對上訴人採取任何求償作為，依此觀之，甲女對上訴人前述行為，長時選擇隱忍、原諒，當足排除故為誣陷、藉端要脅、渲染的疑慮；再衡以乙女在甲女向其哭訴後，即向上訴人放話砸車，嗣偕甲女、丙男同往友人處，與上訴人相約談判，上訴人當場向甲女致歉，倘如上訴人所述，其在甲女拒絕後，立即停止動作，生殖器根本未插入甲女的性器內，則其被人揚言砸車，當屬被害者，又何需在談判時，反過來向甲女道歉，益見甲女所述真實，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制性交罪，並依刑法第59條酌減其刑之科刑判決（宣處有期徒刑4年〈法定本刑為
7年以上有期徒刑〉），駁回其在第二審的上訴。原判決復就上訴人僅承認前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：甲女事發時未滿14歲，上訴人則已逾19歲，具有男性體型優勢，且依甲女所述受害時之體位，不利於性交，苟係「合意」，當不致此，尤以事發後，甲女立即去電乙女哭訴、約見面的情緒反應，已足以認定上訴人確有「違反甲女意願」而為強制性交行為。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，持異評價，猶為單純的事實爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。
綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月9日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月13日