裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴緝字第225號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：殺人等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度重訴緝字第225號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李建甫選任辯護人蔡嘉容律師
陳佳瑤律師 李育敏 律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1662
2號），本院判決如下：
主文李建甫共同連續殺人，處有期徒刑拾年捌月。扣案之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、菲律賓製ARMSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
事實
一、 張嘉宏 （綽號 宏哥 ，業經臺灣高等法院臺中分院─下稱臺中高分院96年度上重更㈢字第36號刑事判決，以未經許可出借手槍罪，判處有期徒刑11年，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定）於民國92年7月間，在臺中縣太平市（現改制為臺中市○○區○○○路○○○巷○弄○○號獨資經營「中信顧問管理公司」（下稱中信公司），登記名義負責人為張嘉宏之女友 楊美芳 ，公司主要經營逾期應收帳款管理服務、應收帳款收買、徵信服務及企業經營管理顧問等業務，「中信公司」並為竹聯幫中部信堂分會之所在會址，張嘉宏原為堂主，嗣交由其表弟少年田○○（綽號「判官」，行為時未滿18歲，業由臺中高分院93年度少上訴字第80號刑事判決判處有期徒刑15年確定）接手堂主之位，田○○平日居住在中信公司3樓，並透過網際網路招收成員， 李璟鑫 （綽號「 小鑫 」，業經判決無罪確定在案）與 張勝忠 （綽號「 小忠 」，案發時為現役軍人，另案由國防部中部地方軍事法院以93年度台判字第316號判決，以傷害致人於死罪，判處有期徒刑15年確定）同為竹聯幫中部信堂分會之成員。
二、緣李璟鑫於92年8月20日下午3時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場E世代手機店內找 蕭博文 ，其間蕭博文因銀行徵信問題牽怒辱罵在場人員，見張勝忠仍坐在原位，認張勝忠對其不敬，張勝忠亦對蕭博文感到不滿，雙方繼而發生拉扯，蕭博文竟出手毆打張勝忠，並持椅子砸向張勝忠，致張勝忠之門牙（假牙）掉落4顆（上開傷害部分未據告訴，亦非本案起訴範圍）。嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語。張勝忠隨即離開前往附近某便利商店，李璟鑫稍後亦至；張勝忠復於當日下午5時許與田○○取得聯繫，田○○表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他。不久，田○○騎乘機車至雙十路口載張勝忠返回「中信公司」，李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後。另一方面，蕭博文亦找來 賴韋翔 、 巫明倉 及 李沛勳 等人助陣，並由賴韋翔與田○○聯絡，雙方原約定於當日晚上7時許，在臺中市第一廣場前面之廣場碰面談判，惟田○○未依約出現，蕭博文即與巫明倉、李沛勳等人前往臺中市干城車站附近之某軍用品店內，以新臺幣（下同）4400元之代價購得手電筒型信號槍1把及信號彈6發（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，以下稱信號槍彈），賴韋翔嗣後並前往臺中市○○路與梅亭街口附近之「三媽檳榔攤」找其女朋友，蕭博文、巫明倉及李沛勳則前往「合利泰飯店」休息。
三、惟另一方面，當田○○、張勝忠及李璟鑫於當日傍晚返回「中信公司」之後，張嘉宏、李建甫（綽號「 小野 」）及 蕭君毅 （綽號「 瘋子 」，業經臺中高分院100年度上重更㈤字第
2號刑事判決，以蕭君毅共同連續殺人，判處有期徒刑10年
2月確定）均在場，田○○遂將上情告知張嘉宏。張嘉宏見蕭博文氣燄囂張，為供田○○等人犯罪之用，遂外出攜回其自不詳時間起所持有之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號，此把手槍屬工廠製造並具來復線，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝）、菲律賓製ARMSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及另1支尚無法證明具有殺傷力之槍枝（未扣案，無證據證明其有殺傷力）以及12顆0.38吋彈頭口徑之制式子彈（均已在後述案發時間射擊完畢而不存在），並與田○○、蕭君毅、李建甫等人商議如何教訓蕭博文，當時張勝忠及李璟鑫亦有在場聽聞此事。此後，張嘉宏竟意圖供田○○、蕭君毅、李建甫等人以傷害身體之方式教訓蕭博文（傷害罪部分，未據蕭博文告訴）之用，將上述
3支手槍交給田○○、蕭君毅及李建甫等供共同犯罪而持有，暨當場將其中1支手槍交給田○○，另2支手槍分別交給蕭君毅、李建甫，並囑咐田○○必須先開該把手槍（因該手槍裝有平頭子彈）打頭陣，惟只要教訓蕭博文即可，不要打死人。田○○、蕭君毅、李建甫即基於共同之犯意聯絡，未經許可而共同無故持有上開具有殺傷力之手槍及子彈。而張勝忠在場目睹張嘉宏將上開手槍與子彈交給田○○、蕭君毅、李建甫，且知田○○、蕭君毅、李建甫3人攜帶上開手槍及子彈外出之目的，係要外出找蕭博文談判，並伺機教訓蕭博文，張勝忠猶與田○○、蕭君毅及李建甫基於共同非法持有上開具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，於同日晚上8時以後相偕離開「中信公司」。嗣田○○由李璟鑫騎乘機車搭載至臺中公園，另蕭君毅、李建甫則共騎乘一部機車，張勝忠自己再另騎乘一部機車，全員至臺中市臺中公園會合。
四、嗣至同日晚上10時30分許，賴韋翔接獲田○○打來之電話，田○○表示張勝忠的事，其不管了等語，賴韋翔即要田○○將張勝忠帶來位在臺中市○○路208之7號「三媽檳榔攤」，並表示：「雙方談一談就好了」。此後，田○○、蕭君毅、李建甫、張勝忠等人，即共同非法持有上開手槍及子彈，與李璟鑫分乘機車，並由李璟鑫搭載張勝忠前往「三媽檳榔攤」赴約，於同日晚上11時前後，到達臺中市○○路與梅亭街口。而蕭博文、巫明倉及李沛勳等人亦到達臺中市○○路與梅亭街口，並與田○○、蕭君毅及李建甫短暫交談，且表示要將假牙還給張勝忠，田○○即表示張勝忠在「三媽檳榔攤」斜對面之7-11便利商店前，蕭博文乃與巫明倉一起前往7-11便利商店前，果然見到張勝忠與李璟鑫，蕭博文遂將假牙還給張勝忠，並邀張勝忠、李璟鑫過去「三媽檳榔攤」內坐坐。而在前往「三媽檳榔攤」途中，張勝忠打電話聯絡田○○，並在臺中市○○路、梅亭街口發現田○○、蕭君毅及李建甫等人，張勝忠、李璟鑫乃轉向田○○等人處。惟李璟鑫在打完招呼之後，即自行返回7-11便利商店牽機車欲離去。而蕭博文、巫明倉返回「三媽檳榔攤」之後，亦騎乘機車外出片刻。然賴韋翔因其尚未與田○○照會不知上情，遂自行撥打電話與田○○聯絡。其後蕭博文騎乘機車返回之時，向巫明倉詢問賴韋翔人在何處，巫明倉表示賴韋翔在大雅路與梅亭街口與田○○交談，蕭博文即心生不悅，隨即由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，賴韋翔隨即轉身向蕭博文表示請蕭博文先到裡面談，自己隨後再過去，詎田○○、蕭君毅、李建甫見狀，心生不滿，明知上開手槍與子彈之殺傷力強大，持以射擊，將使身在其等射擊範圍之內而被射中身體要害之中彈人死亡，3人竟變更犯意，而基於共同殺人之概括犯意聯絡，田○○先持槍朝賴韋翔等人射擊，賴韋翔左股溝遭射中1槍，迅即將蕭博文推開，並轉身查看係何人開槍，而面對田○○、蕭君毅、李建甫等人，田○○、蕭君毅、李建甫即共同持槍射擊賴韋翔之手部及腹部，且於賴韋翔中槍逃至梅亭街與大雅路路口倒下後，再對賴韋翔之臉部等處射擊2槍（並有射擊蕭博文，惟射擊蕭博文受傷部分，係基於誤想正當防衛，應成立過失傷害罪，因未據被害人蕭博文提出告訴，不另為不受理之諭知，詳後述；另其中蕭君毅所持之槍枝尚無證據證明其所持者能有效射擊）。當時原在「三媽檳榔攤」之巫明倉、李沛勳2人，聞聲亦從「三媽檳榔攤」趕來，田○○、蕭君毅、李建甫乃承前共同殺人之概括犯意聯絡，朝逼進之李沛勳、巫明倉2人連續射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡，一槍斃命倒臥在大雅路上（距梅亭街口轉角處約10.2公尺）；賴韋翔則受有由口打入，打斷牙齒、卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出）、右上臂穿通，未留子彈、右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出）、左股股溝處穿通（未留子彈）打爛左腹動脈神經等槍傷。蕭博文、賴韋翔2人中槍之後並即倒臥在地，巫明倉則倖未中彈，田○○、蕭君毅、李建甫及張勝忠等人，見狀即往梅亭街方向逃逸。
五、嗣經路人 李志宗 報案，巡邏警員亦至該處發現上情，緊急呼叫救護車將賴韋翔送至中國醫藥學院附設醫院救治，賴韋翔始倖免於死亡。警方隨即在當日晚上11時15分許，在臺中市○○路與梅亭街口蕭博文倒臥處身邊，查扣到手電筒型信號槍1把、彈頭1顆、彈頭片1顆，並在「三媽檳榔攤」前逮獲李璟鑫。田○○則於翌日即同年月21日凌晨4時許，持上開作案之轉輪手槍及仿造轉輪槍各1把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）至臺中市警察局第二分局投案。
警方並另循線於同年月21日清晨5時許，在「中信公司」發現蕭君毅，蕭君毅見警盤查即跳樓逃逸，致受有第三腰椎爆裂性骨折之傷害（旋經送醫急救）。警方嗣後並在「中信公司」當場查獲木棍192支、開山刀12支、西瓜刀3支、武士刀1支、鋁棒1支、雙截棍1支、自小客車WJ-9080號車牌
0面，資料1箱（為張嘉宏替人討債之債務人本票及債權人委託書），最後再於92年8月21日上午8時30分許，在臺中市○○路○○巷○○號逮獲張勝忠。張嘉宏則經警方通知，於同年月21日上午10時許，由委任律師陪同，前往臺中市警察局第二分局接受詢問而到案。
六、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人即共同被告李璟鑫、證人田○○、張勝忠於刑事訴訟法修正前在偵查中所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力：
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款亦定有明文。
本件證人即共同被告李璟鑫、共犯田○○及張勝忠於92年8月21日偵查中所為之陳述，雖均未具結，然上開證人與共同被告蕭君毅、李建甫間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法第186條第3款規定無庸具結。揆諸前開說明，證人即共同被告李璟鑫、證人田○○及張勝忠於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。被告及其辯護人主張共同被告李璟鑫、證人田○○及張勝忠之偵訊筆錄因未具結而無證據能力云云（見本院卷二第10頁），尚非可採。
二、證人即被害人蕭博文於92年8月27日檢察官偵查時所為之陳述，及證人巫明倉於92年8月21日檢察官偵查時所為之陳述，均無證據能力：
按證人即被害人蕭博文於92年8月27日檢察官偵查時所為之陳述，及證人巫明倉於92年8月21日檢察官偵查時所為之陳述，依修正前刑事訴訟法之規定，並無在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形，自應命其具結。而證人蕭博文、巫明倉上開所證，未經具結，有各該偵訊筆錄在卷可稽（見92年度偵字第16622號卷一第121至125頁、第72至73頁反面），是證人蕭博文、巫明倉上開偵訊筆錄，應無證據能力。被告及其辯護人主張證人蕭博文、巫明倉之上開偵訊筆錄因未具結而無證據能力云云（見本院卷二第10頁），應屬有據。
三、共同被告李璟鑫於⑴92年8月21日凌晨3時至5時製作之警詢筆錄，⑵同日上午6時10分至6時30分製作之第一次補訊筆錄，⑶同日上午7時40分至7時55分製作之第二次補訊筆錄，均無證據能力：
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第
100條之1定有明文；此項規定，依同法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官及司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，原則上即應全程連續錄音。前開條文之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。另刑事訴訟法第95條第2款復規定有被告之「緘默權」，此項被告在刑事訴訟上之權利，亦得透過前開訊問被告應全程連續錄音之規定加以落實。而依共同被告李璟鑫警詢筆錄之記載，警方係分別於⑴92年8月21日凌晨3時至5時製作筆錄，⑵復於同日上午6時10分至6時30分製作第一次補訊筆錄，⑶再於同日上午7時40分至7時55分製作第二次補訊筆錄，⑷另於同日上午10時55分至11時10分製作第三次補訊筆錄，共同被告李璟鑫於本院92年度重訴字第2851號案件審理時否認前開警詢筆錄之任意性，並辯稱係遭警員刑求等語，然經本院92年度重訴字第2851號案件當庭勘驗共同被告李璟鑫之前開警詢錄音帶，其結果為：「警詢錄音帶前三捲（即前三次警詢筆錄之錄音帶）並無談話內容，第三次補訊筆錄時間約15分鐘，由警員以問答方式當場以電腦繕打筆錄，錄音內容與筆錄內容大致相符」，製有勘驗筆錄在卷可考，則前開警方於92年8月21日凌晨3時至5時製作之警詢筆錄、第一次及第二次補訊筆錄，既無錄音存證，而無法擔保共同被告李璟鑫之陳述係出於其自由意識下所為，上開警詢筆錄製作程序之瑕疵即足以使該筆錄欠缺證據能力，自難作為本案不利於被告李建甫之證據。被告及其辯護人主張共同被告李璟鑫之第一次及第二次警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷二第10頁），自屬有據。
四、證人即共同被告李璟鑫（專指警詢第三次補訊筆錄）、蕭博文、張勝忠於警詢所為之供述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。又依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡查證人即共同被告李璟鑫、蕭博文及張勝忠於修法前在警詢
、檢察官偵訊時所為之供述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告李璟鑫、蕭博文及張勝忠業於本院92年度重訴字第2851號案件以證人身分出庭作證（見本院92年度重訴字第2851號卷二第158至17
7頁，第31至47頁，第195至230頁，第69至93頁），共犯張勝忠亦於臺中高分院更㈠審審理時以證人身分出庭作證（見臺中高分院更㈠審卷三第28至40頁），由該案被告蕭君毅及辯護人依法進行交互詰問。而本案被告李建甫及辯護人因相關證人均已在前開案件中經交互詰問，遂捨棄對上開證人之對質詰問權（見本院卷一第142頁、本院卷二第10頁），是上開證人於審判外陳述之瑕疵，均已治癒。
㈢至證人即共同被告李璟鑫、蕭博文及張勝忠於警詢、偵查及
法院審理時之證述有前後陳述不符之情形，本院審酌其等（除李璟鑫外）於自己之案件審理時，均未提及有遭受刑求之情形，仍為不利於被告李建甫之陳述，復斟酌其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其等於警詢時本於被告所供，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢之證言自有證據能力。
㈣另共同被告李璟鑫警詢第三次補訊筆錄則有全程錄音，且錄
音內容與筆錄內容大致相符，雖共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊時所為之言詞陳述，與其在本院92年度重訴字第2851號案件審判中之陳述有所不符，惟共同被告李璟鑫於警詢第三次補訊筆錄之內容，與其在檢察官訊問時之陳述相同，雖其於上開審判中為相異之陳述，惟本院審酌其於警詢中之供述既與偵訊中所證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為之陳述客觀上較屬可信，是共同被告李璟鑫之警詢第三次補訊筆錄，應具有證據能力。
五、證人李志宗、巫明倉、賴韋翔於警詢之供述，具有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外的適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決參照）。
㈡本件證人李志宗、巫明倉、賴韋翔於警詢之供述筆錄，屬於
審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人於本院審理時爭執其證據能力，而證人李志宗、巫明倉於警詢所述之部分情節，雖與其等在本院92年度重訴字第2851號案件審判中所述有所不符，然本院審酌其等於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
㈢至證人賴韋翔固經本院92年度重訴字第2851號案件傳喚到庭
接受交互詰問，其所證內容與警詢所供大部分相符，惟因審理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，是其於警詢之供述，得為補充本院92年度重訴字第2851號案件之證供。又證人賴韋翔警詢之供述攸關被告之犯罪手段，即為證明被告犯罪所必要，且其在警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，亦具可信性，自得為證據。
㈣從而被告及其選任辯護人主張證人李志宗、巫明倉、賴韋翔
之警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷二第10頁），要非可採。
六、被告及其選任辯護人主張同案被告蕭君毅於警詢之陳述無證據能力云云（見本院卷二第10頁）。經查，本判決並未援引同案被告蕭君毅於警詢之陳述，作為認定事實之依據，是其供述證據有無證據能力，即無加以論究之必要。
七、除以上所述外，其餘之供述證據，均有證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列引為證據之其餘證人於警詢、偵查之陳述，業經公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序同意作為證據（見本院卷二第10頁正反面），渠等亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自有證據能力。
八、非供述證據部分，均有證據能力：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李建甫固坦承伊在上開案發時間，有與田○○、蕭君毅至臺中市○○路與梅亭街口，並坦認伊綽號為「小野」，伊當時有持1支槍枝，但該槍枝究為仿美國SMITH&WESSON廠製造之仿造轉輪槍或是菲律賓製ARMSCOR廠之制式轉輪槍，伊不知道，但該把槍是可以射擊的，具有殺傷力的手槍，伊當時就把該槍內的子彈全部打完；伊對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分認罪等情（見本院卷一第139頁反面至第14
0頁、第141頁），惟矢口否認有殺害李沛勳之行為及犯意，辯稱：伊自始至終都沒有看到李沛勳及巫明倉，伊只有對蕭博文開槍云云（見本院卷一第140頁）；其選任辯護人則為其辯護稱：被告李建甫在開槍時根本不知道李沛勳在現場，且射入李沛勳身上之子彈很可能是射中蕭博文或賴韋翔或其他硬物後，再穿透擊中李沛勳，故就李沛勳部分應僅成立過失致死罪等語（見本院卷一第141頁反面）。經查：
二、持有槍彈部分：㈠本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案，並供稱係於案
發時使用之扣案仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、菲律賓製ARMSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及彈殼12顆，暨自被害人身上取出及在案發現場查獲之彈頭、彈頭片，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下（見該局92年11月18日刑鑑字第0920164639號鑑驗通知書）：
⑴送鑑轉輪手槍2支：
①1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿美國SMIT
H&WESSON廠口徑0.357吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
②1支（槍枝管制編號0000000000號），認係菲律賓製AR
MSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍，機械性能良好，認具殺傷力。
⑵送鑑彈殼12顆：
①6顆（編號一至六），認均係已擊發口徑0.38吋之制式彈殼。
②6顆（編號七至十二），認均係已擊發口徑0.38吋之制式彈殼。
⑶送鑑彈頭：
①送鑑彈頭1顆（編號三），認係受撞擊變形之已擊發口徑0.38吋制式覆銅彈頭，僅餘4條右旋來復線。
②送鑑彈頭片1顆（編號九），認係受撞擊嚴重變形已擊
發制式覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對，彈頭之外觀、型式詳如照片三至四。
③送鑑彈頭3顆（由蕭博文身上取獲，編號四至六）：
①彈頭1顆（編號四），認係已擊發口徑0.38吋制式覆銅彈頭，僅餘4條右旋來復線。
②彈頭1顆（編號五），認係變形之已擊發口徑0.38吋覆銅彈頭，僅餘2條右旋來復線。
③彈頭1顆（編號六），認係已擊發口徑0.38吋覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
④送鑑彈頭1顆（由賴韋翔身上取獲，編號七），認係已擊發口徑0.38吋覆銅彈頭，僅餘4條右旋來復線。
⑤送鑑彈頭1顆（由死者李沛勳身上取獲，編號八），認
係受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘4條右旋來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
⑷比對情形：
①上述送鑑彈頭4顆（編號三、四、五、七）之彈頭，因
欠缺可資比對之紋痕，無法判定是否由同案送鑑槍枝所擊發。
②上述送鑑彈殼12顆，其中6顆彈殼（編號一至六），經
以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編號0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。
③上述送鑑彈殼12顆，其中6顆（編號七至十二），經以
比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編號0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發（見92年度偵字第16
622號卷二第51至68頁）。依據上開鑑定結果，上開扣案槍枝及已射擊之子彈，均可射擊並具殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之手槍與子彈無疑。
㈡又扣案之槍枝管制編號0000000000號仿美國SMITH&WESSON廠
口徑0.357吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，經臺中高分院更㈣審再函請內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，依內政部警政署刑事警察局95年7月27日刑鑑字第0950090198號函稱：「有關本局92年11月18日刑鑑字第0920164639號槍彈鑑定書內載槍枝管制編號0000000000號槍枝，其材質、結構與制式槍枝相仿，且足以擊發制式子彈，認係屬仿造槍」，及內政部95年8月17日內授警字第0950871170號函載：「二、依據本部警政署刑事警察局95年7月27日刑鑑字第0950090198號函鑑驗結果，送鑑仿造轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），本部認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條及第8條所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，足見上開槍枝管制編號0000000000號之仿造轉輪槍，與制式手槍尚屬有間，而係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條及第8條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應無疑義。
㈢再者，張嘉宏所交付之3支槍枝，除扣案2支槍枝外，第3
支槍枝並未扣案，尚無積極證據足以證明其殺傷力之情形，依罪證有疑利於被告之原則，應認該未扣案之槍枝並不具殺傷力。
㈣綜上，被告李建甫既坦承其於案發當時確持有1支槍枝，且
該槍枝是可以射擊的，為具有殺傷力之槍枝，核與上開鑑定結果相符。是被告李建甫關於持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈之自白，核與事實相符，堪予採信。
三、殺人部分：㈠共犯田○○、蕭君毅及被告李建甫即係開槍射擊之人：
⑴本件同案被告李璟鑫於92年8月20日下午3時許，帶同張勝
忠至臺中市第一廣場E世代手機店內，因與被害人蕭博文發生上開糾紛，蕭博文乃出手毆打張勝忠，張勝忠之門牙（假牙）掉落4顆，嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來，來拚輸贏」等語。其後張勝忠於當日下午5時許與田○○取得聯繫，田○○表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他，不久，田○○騎乘機車至雙十路口搭載張勝忠返回「中信公司」，同案被告李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後同回「中信公司」商討，此即為本案共犯田○○等人嗣後於當晚要教訓蕭博文之原因，上開事實並據同案被告李璟鑫及證人張勝忠供認一致，被害人蕭博文亦指述確有上開糾紛，應堪認定。而被害人蕭博文此後如何找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳助陣及上開談判之過程，亦經被害人蕭博文、賴韋翔及證人巫明倉指證甚詳，及至當晚11時許，被害人李沛勳確在上開時、地，因遭受槍擊，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克而死亡等情，亦據被害人李沛勳之家屬 李成斌 於偵查中及本院92年度重訴字第2851號案件審理時指訴明確，核與證人李志宗、賴韋翔、蕭博文於偵、審中指證之情節大致相符，並有警方現場勘驗圖1份、現場圖1份、現場照片7張附於偵查卷宗可參，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄1份、解剖報告書1份、相驗屍體證明書1份、解剖屍體照片40張附於相驗卷宗可按，上情堪予認定。另被害人賴韋翔亦有在本次槍擊事件中，遭受槍擊受傷，計受有：⑴子彈由口打入，打斷牙齒，卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出），⑵右上臂穿通傷，未留子彈，⑶子彈由右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出），⑷左股股溝處穿通，未留子彈，打爛左腹動脈神經等傷害，此情除據被害人賴韋翔分別於偵、審中指訴明確外，並有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人賴韋翔之主治醫師賴光啟之傳真報告書各1份附於偵查卷宗可憑，上開各情亦堪認定。而本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案，並供承係於案發時使用之扣案仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、菲律賓製ARMSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力（詳前述之槍彈鑑定書）。再本件槍擊地點在臺中市○○路與梅亭街口角間店面「來雅藤飾」臨梅亭街處，被害人李沛勳倒臥地點在大雅路上「來雅藤飾」隔壁之「長鴻餐具百貨」前電箱旁，「三媽檳榔攤」現已更名為「尚青檳榔店」，位於大雅路上由梅亭街方向依序向左為「來雅藤飾」、「長鴻餐具百貨」、「琥琪大飯店」、大雅路208之6號出租店面、「尚青檳榔店」，上開各情亦經檢察官履勘現場查明屬實，製有履勘現場筆錄及照片18張附於偵查卷宗可稽。依據卷附現場圖及照片所示，本案被害人李沛勳中彈倒臥之地點，距離大雅路與梅亭街口轉角處僅約10.2公尺（見92年度偵字第16622號卷二第5頁標示之紅三角2處），亦即距離衝突發生地點之不遠處。而查案發當時蕭博文所持有同型式之手電筒型信號槍，前於另案經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，且其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局91年2月27日刑偵五字第0910039834號鑑驗通知書在卷可據（見92年度偵字第16622號卷二第50頁），故被害人李沛勳不可能係受蕭博文所持有之手電筒型信號槍射擊信號彈而中彈死亡，應係被害人李沛勳在該處因受田○○等人開槍射擊之後中彈死亡，足堪認定。況查，共犯田○○於案發之後，攜往警局投案之上開仿造轉輪槍及制式轉輪槍，其殺傷力強大，除被害人李沛勳係遭開槍擊中胸部貫穿心臟，當場死亡外，被害人賴韋翔遭受近距離開槍射擊而被子彈擊中之身體部位，亦有臉部、腹部等人體要害部位，被害人賴韋翔且身中4槍，足見開槍射擊者殺意甚堅，確有殺人之故意甚明。又本件槍擊案發生時，巫明倉係與被害人李沛勳聞聲前去救援，約略在一起，跑過去時李沛勳在巫明倉右後方，在跑動時田○○等人還有向著其等方向繼續開槍，業據巫明倉於臺中高分院審理時到庭結證在卷（見臺中高分院更㈡審卷第148頁反面至151頁審判筆錄），而李沛勳業已遭射殺胸部中彈當場倒地身亡，已如前述，顯見共犯田○○、蕭君毅及被告李建甫係朝向奔跑逼進之被害人李沛勳及巫明倉2人方向開槍，而被害人李沛勳果因胸部要害之處中槍當場斃命，是被告李建甫與共犯田○○、蕭君毅有共同殺害被害人李沛勳及巫明倉之故意，應屬明確。
⑵參諸本案現場目擊證人李志宗已於92年8月21日凌晨1時10
分之警詢中指證稱：「我因目擊槍擊現場，打電話報警處理，而接受警詢筆錄製作，協助調查」、「我於92年8月20日23時許，騎機車經過臺中市○○路、梅亭街口，看見至少3名歹徒手持手槍在對兩名不明人士開槍，我經過路口後立即停下車以手機撥打110報案，在撥打電話後又發現停放在大雅路208之5號前大貨車邊躺了1個人（當時我手機所顯示時間為92年8月20日23時04分），經查為李沛勳」、「現場最少有3名歹徒持槍向被害人射擊，因我在報案當時，巫明倉也跑至現場，開槍之人全部是年輕人，我只記得其中1人穿白上衣、黑長褲，其他則無印象」、「我能確定的是3名歹徒在開完槍後，徒步從梅亭街方向逃逸，我並沒有看到他們所乘坐之交通工具」、「我騎車經過時，發現大雅路、梅亭街口傢俱店前有2名男子被3名手持手槍之男子包圍著開槍，現場我聽到至少10聲槍擊聲音，隨後我即報案」等語（見相驗卷第7、8頁）。其後又於92年8月21日檢察官偵訊時證稱：「我當時騎乘機車由大雅路往水湳方向行駛，經過大雅路與梅亭街口時，看到有3、4人拿槍打1個人，有1人倒在騎樓下，另1名也中彈在梅亭街靠大雅路口，他跑了幾步就倒下去。那些歹徒一邊開槍，一邊往梅亭街向梅川方向跑，我怕被流彈掃射，就往快車道行駛約10公尺左右，遇到一樓檳榔攤停下來欲報案時，就發現檳榔攤前有一輛大貨車下躺著1名男子。這時我有看見另一男子跑向路口向兩名男子說要他們撐著，那名男子就是巫明倉。我向巫明倉說那邊還躺1個人，他有跑過去看那名死者一下，又跑回傷者處等救護車」、「我只看見他們（指開槍者）往梅川方向跑」等情（見92年度偵字第16622號卷一第71、72頁）。依據證人李志宗上開警、偵訊之證詞，其均證稱持槍向被害人射擊者，至少有3人。如再審酌其所稱開槍射擊之人全部是年輕人，及其就歹徒開槍射擊之後逃逸之方法與方向均能明確證述等情，可見證人李志宗在上開警、偵訊，係就其在近距離之內，所親眼目睹之事實，以非被害人之立場而為證述，上開證詞重要部分核屬一致，應屬客觀可信。至於證人李志宗嗣後在本院92年度重訴字第2851號案件審理時，雖翻異前詞改證稱：「（當時）沒有（看到何人開槍），我只知道有人開槍，我不曉得何人」、「開槍幾人我不知道」、「（警詢證稱看到3、4個人用槍打1個人）不對」、「我的意思不是3、4個人都有拿槍」等語（見本院92年度重訴字第2851號卷二第231至236頁），惟查證人李志宗上開警、偵訊之指證，經核既與後述被害人賴韋翔、蕭博文之指證情節大致相符，且當時距案發時間不久，在警詢時證人李志宗更不知持槍射擊者之真正姓名及身分，除無虛構他人犯罪情節之虞外，證人李志宗亦無對具體對象為不利證詞之心理壓力。是審酌上情，本院認證人李志宗在上開警、偵訊之指證，較其嗣後在法院之證詞為可信。
⑶次按，被害人賴韋翔係在上開案發時地，直接面對田○○等
人被槍擊之對象，其在案發之後於92年8月24日警詢時，就與田○○一起開槍射擊之人部分，已指述：「約在22時30分，『判官』（指田○○）打電話告訴我說『小忠』（指張勝忠）與『 仔仔 』（指蕭博文）打架的事他不管了，我跟『判官』說叫他帶『小忠』到『三媽檳榔攤』，大家談一談就好了，不用打架，不久我看到『判官』帶著『小忠』、『小鑫』（指李璟鑫）及另2名我不認識之男子在大雅路和梅亭街口，我一個人和『判官』在談話時，突然間『仔仔』走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來，邊大聲說『要怎麼樣都沒有關係』等語時，我就看到『判官』持槍對我開槍，我中槍就被送到醫院」、「我看到『判官』及他兩個朋友持槍，並開槍射殺我們」等語（見92年度偵字第16622號卷一第10
6至107頁）；及其於92年10月2日本院少年法庭調查時指稱：「我就轉身過去跟蕭博文說，請他到店裡面去，我等一下就過去，但話還沒說完，槍聲就響起來，我將蕭博文一推，我轉回頭去看‧‧他們一直開槍，我大概中了4、5槍，‧‧我跑到梅亭街和大雅路的路口，那時實在沒有力氣，但還有意識，我倒下後，又被補了兩槍」（見本院少年法庭92年度少調字第1032號卷第65頁）；暨其在本院92年度重訴字第2851號案件93年4月27日審理時以證人身分證稱：「蕭博文找我出來替他與田○○談，因為他們我都認識，我的意思是要他們不要再吵下去」、「（『判官』他們那一方來了）
5個人，田○○、蕭君毅（外號瘋子）、李璟鑫、張勝忠、李建甫」、「我轉身擋蕭博文時，田○○在我背後開槍，所以我是背後受槍傷」、「我人剛到，還沒有進入話題，我轉身田○○他們開槍，我有聽到槍聲，我受傷轉過去有看到3、4個火星，從不同的角度冒出來」、「我轉頭過來要看誰開槍，腹部就中槍，我有看到3、4個火星，從不同角度射出」、「（警詢）當時我在加護病房，意識不是很清楚，我講的大致上是對的，後來在偵查中及剛才所述比較實在，因為後來慢慢有回想起來」、「我到現場剛停下來，李璟鑫就從我身邊走開」、「（我轉身時）蕭君毅在最外面，田○○、李建甫依序站在旁邊，張勝忠站在田○○、李建甫的後面」等語（見本院92年度重訴字第2851號卷二第47至63頁）。
依據被害人賴韋翔上開指證情形，其已明確指證田○○、蕭君毅及李建甫即係開槍射擊之人，且其因雙方無法和平收場即轉身欲擋蕭博文時，已遭田○○自背後開槍，待賴韋翔轉回頭時，田○○、蕭君毅、李建甫又持續對賴韋翔開槍，共擊中賴韋翔之手部、肚子、左股溝、臉頰，核與92年度偵字第16622號卷二第96頁所示之賴韋翔受傷部位為臉部、右上臂、右上腹及左股股溝處相符。足見賴韋翔所述各節，均與事實相符，堪予採信。
⑷再者，被害人蕭博文（蕭博文被槍擊受傷部分，應成立過失
傷害罪，詳後述）亦係在上開案發時地，直接面對田○○等人，並同為被槍擊之對象，其在案發之後於92年8月26日警詢時，已指述：「（問：現場共有幾人在場？）對方有『判官』，還有他2個朋友，還有『小忠』，另『阿祥』及我和他們站在一起，李沛勳及巫明倉2人站在我後面」、「（問：案發現場共有幾人開槍？）3個人，我看到『判官』和他
2個朋友各拿乙把手槍開槍」、「（問：和『判官』一同開槍之男子是何人？）我不認識」、「（問：現警方提供田○○照片及李璟鑫、張勝忠等3人照片供你指認，你認識他們
3人嗎？可否有仇恨？）田○○即是『判官』、李璟鑫即是『小新』，張勝忠是『小忠』，我和他們均無仇恨」等語（見92年度偵字第16622號卷一第104、105頁）；其在本院少年法庭92年度少調字第1036號少年事件於92年11月24日訊問時亦以證人之身分指證稱：「我看到綽號『小野』、『瘋子』、『判官』，開槍時是4個人在場，3個人拿槍，拿槍的是『小野』先開槍、『瘋子』第二個拿槍出來，最後是『判官』拿槍出來」等語（見本院少年法庭92年度少調字第1036號卷第151、152頁）；其於本院92年度重訴字第2851號案件於93年4月27日審理時，再以證人之身分證稱：「我看到『小野』、『判官』拿槍出來，我有看到3把槍，我倒在地上，『小野』還對我的左手、右腳各補了1槍，賴韋翔也有中槍，李沛勳也有中槍，是『判官』與『小野』開槍的」、「我看到賴韋翔對面有3人拿槍，並且3人都有開槍」、「（田○○）應該是右手（開槍）（後稱：時間很久忘記了，應該以之前筆錄所講為準）」、「我看到3個東西分別噴火」、「我可以確定『小野』有對我補2槍，其他人我不確定」等語（見本院92年度重訴字第2851號卷二第31至47頁），足見被害人蕭博文亦已明確指證田○○、蕭君毅及被告李建甫即係持槍射擊之人。
⑸參酌同案被告李璟鑫及證人張勝忠於本院92年度重訴字第28
51號案件審理時所證：田○○在大雅路、梅亭街口與賴韋翔談判時，蕭君毅與被告李建甫亦在場等語；張勝忠並證稱蕭君毅綽號為「瘋子」，當時係站在田○○之左邊（見本院92年度重訴字第2851號卷二第88頁、第91頁），顯然在大雅路與梅亭街口持槍射擊之人包括田○○、蕭君毅及被告李建甫，應無疑義。
⑹至於本案共犯田○○雖多次於偵查及本院92年度重訴字第28
51號案件審理時供稱：伊係以左右手分持雙槍射擊被害人等云云，於該案之上訴審臺中高分院審理時亦為相同之證述；另田○○之左、右手虎口亦均檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻。然查：
①本案共犯田○○至警局投案時，係攜帶上開槍枝2支及彈
殼12顆投案，經鑑定結果，上開彈殼12顆固均可認定係由上開槍枝2支所分別擊發；但本案從被害人李沛勳、賴韋翔、蕭博文身上所取出之彈頭，是否均係從上開槍枝2支所擊發，因欠缺可資比對之紋痕，而無從鑑定。且本案共犯田○○係於案發之後，逃離現場，至翌日凌晨4時許，始攜帶上開扣案之槍枝2支及彈殼12顆至警局投案，自無從依據其於上開時間攜槍投案之事實，即認定被害人賴韋翔、蕭博文、李沛勳身中之子彈，均係共犯田○○一人持槍射擊所致。
②且依據證人李志宗及被害人賴韋翔、蕭博文均指證稱：案
發現場係田○○等3人分持手槍。如僅有共犯田○○一人手持雙槍射擊，證人李志宗及被害人賴韋翔、蕭博文對於如此明顯跡證，不可能自警詢以迄偵、審中，均無人為此證述。況鑑定證人 李協昌 已證稱：「在槍枝的左右二邊都有可能沾到火藥殘餘」等語；再參酌田○○於開槍時或與賴韋翔等人有拉扯扭打等情況以觀，自無法排除共犯田○○近距離拉扯開槍時，左右手同時沾到因槍擊所散發出火藥殘餘之可能。共犯田○○於本院92年度重訴字第2851號案件審理時亦供稱：在本次事件之前，未曾接觸及使用槍枝等語。如以槍枝後座力之特性觀之，田○○是否有能力雙手各持1支手槍準確射擊，亦屬有疑。本案亦無法排除田○○雙手共握1支手槍射擊，因而造成其左、右手虎口均有火藥殘餘成分之可能。是綜合上開各情，本院認共犯田○○此部分之供述，難以採信。另共犯張勝忠於軍事檢察官偵查及軍事法院審理時，雖迭次附和田○○上開說詞，然依上開理由，及張勝忠立於本案犯罪嫌疑人之利害關係，其上開供述亦難以採信。
⑺綜合上述各項事證，共犯田○○、蕭君毅及被告李建甫即係開槍射擊之人，洵堪認定。
㈡被告李建甫雖以前開情詞，否認有槍殺李沛勳之行為及犯意，惟查：
⑴依證人巫明倉於92年8月21日警詢時指證：「大約於20日18
時左右，我與友人李沛勳騎乘機車準備去吃晚餐時，李沛勳接獲蕭博文打電話來說要與人談判，相約在第一廣場附近一家通訊行等候，我與李沛勳立即前往與蕭博文會合，到達現場有我們3人及另一名友人賴韋翔在場商討要如何與對方談判之細節（我是發生槍擊案件後，至醫院才從蕭博文之妻子口中得知談判原因為蕭博文與一名目前在當兵之男子雙方發生口角而打架）。然後雙方又相約在第一廣場前，準備要談判，所以蕭博文才找我們前來助陣。我們在現場等待多時，對方均未出現，我與蕭博文、李沛勳3人就先到五權路一家合利太飯店休息，賴韋翔就自行先離去。約20日22時30分左右，對方打電話相約在臺中市○區○○路與梅亭街口附近便利商店談判，我們就馬上騎機車前往，當我們到達大雅路與梅亭街口時，我們就看到對方有3人在路口等候。蕭博文就下車與他們談判，我與李沛勳站在後面，然後蕭博文就稱已談判完了，就帶我們到前面三媽檳榔攤前聊天。此時，賴韋翔從三媽檳榔攤走出來說要再與對方談判，就打電話給對方，然後相約到該路口與對方談。當時蕭博文與我騎機車在附近繞，在大雅路與梅亭街口7-11便利商店附近，發現與蕭博文發生口角打架之男子在該處由綽號『小新』之男子騎乘重機車PV7-789號搭載，然後蕭博文就叫他們到三媽檳榔攤聊天，我們就用走路過去，機車都停在7-11便利商店附近。當我到三媽檳榔攤時，李沛勳說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，而蕭博文到三媽檳榔攤時，就馬上問賴韋翔去哪裡，我告訴蕭博文說賴韋翔自己一人到路口與對方談判，此時蕭博文馬上就跟過去路口找賴韋翔，叫我與李沛勳先不要過去。大約23時左右，我聽到2聲槍聲，就與李沛勳一同衝到該路口，在到達該路口約又聽到2、3聲槍聲，此時我看到蕭博文腋下中槍倒在路口騎樓，然後看到賴韋翔好像肚子中槍倒在路中，我就馬上衝回三媽檳榔攤叫人打電話叫救護車，再衝回該路口；這中間都沒有看到李沛勳之行蹤，直到有路人稱該路口約一間房屋附近也有人中槍倒地，我才發現李沛勳也胸部中槍倒地」等語（見92年度偵字第16622號卷一第44至46頁）；及其在92年11月3日軍事檢察官偵查中具結證稱：「（問：92年8月20日有無與蕭博文至臺中市○○路與梅亭街口之7-11找張勝忠？做何事？）有的；當時蕭博文把張勝忠的假牙還給張勝忠，並說事情到此大家講好就算了，張勝忠也點頭說好，於是我與蕭博文就離開了，我就回三媽檳榔攤了。（問：之後有無看見賴韋翔與對方談事情？）有的，我回到三媽檳榔攤後，賴韋翔有過來問我說有沒有看到『判官』，我就說蕭博文已經和他們把事情說好了，但賴韋翔說他還有事要找『判官』，於是就離開檳榔攤，不久蕭博文騎機車回來，問我賴韋翔去哪裡，我說他去找『判官』講事情，蕭博文就跟著過去了。（問：之後發生何事？）當時蕭博文走過去不久，我就聽到約2、3聲槍聲，我和李沛勳跑過去看，看到蕭博文倒在地上，賴韋翔受傷慢慢地跑著，其間還陸續聽到幾聲槍聲」等語（見軍事法院檢察署331號影印卷第二宗第18至19頁）。足見於巫明倉、李沛勳跑向大雅路與梅亭街口時，田○○、蕭君毅及被告李建甫仍在持續開槍之中。
⑵又依據臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書，其中貳、屍體
解剖所見欄之解剖發現，載稱：「其槍彈創口1處，從左胸部近中線處射入，貫穿胸骨造成骨折，接著貫穿心包膜、心臟之右心室、橫膈膜及肝臟上方，在右胸腔內形成右肺中葉下方挫裂創，並於右外側第六肋間造成創口，但並未貫穿，在此找到一顆削邊之彈頭，此彈頭並造成附近之皮下軟組織出血。子彈走向以死者方向而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言，是非常斜的角度射入」（見相驗卷第57、58頁）；及鑑定證人即法醫師 許倬憲 於臺中高分院更㈣審到庭證稱：「一般如果是正面相對的話，應該是直接由前往後貫穿過去，以這樣的情況我們來研判，子彈射入人體的時候，應該是死者的身體非常的斜，應該是死者與射擊者這二相關的位置，在子彈射擊的那一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位，這是以我看到死者的槍傷來做判斷」等語（見臺中高分院更㈣審卷第118頁）。堪認本件案發當時證人巫明倉及被害人李沛勳聽聞槍聲趕到案發現場，被告李建甫與共犯田○○、蕭君毅即朝向該2人射擊，而巫明倉、李沛勳身上並無槍枝或其他武器，且據證人巫明倉所證本件槍擊案發生時，其係與被害人李沛勳聞聲前去救援，2人約略在一起，跑過去時李沛勳在其右後方，在跑動時田○○等人還有向著其等方向繼續開槍等語（見臺中高分院更㈡審卷第148頁反面至15
1頁審判筆錄），顯見被告李建甫、蕭君毅與共犯田○○於射擊蕭博文、賴韋翔之際，亦曾朝向跑步逼進之被害人李沛勳及巫明倉2人方向開槍。而被害人李沛勳及巫明倉於行進中突遭他人開槍射擊，應隨即有閃躲之動作，本院衡諸一般經驗法則及確知槍戰發生時常人必然有往回躲避之舉，及參酌上述證人巫明倉之證述情節，則被害人李沛勳發現田○○等人持槍朝其射擊欲閃避當時，或欲往回跑閃避，或欲趴倒於地時，子彈即以相當大之斜角射入被害人李沛勳之胸部，均不無可能。是子彈以非常斜的角度自被害人李沛勳左方側面射入其胸部致其死亡之解剖結果，並不能為被告李建甫有利之認定。
⑶被告之選任辯護人雖為其辯護稱：①扣案之彈殼12顆，經以
比對顯微鏡法比對結果，係扣案之2支轉輪槍所擊發，此業經鑑定在案。而由蕭博文身體受有「左肩2槍（取出子彈1顆），背部1槍（取出子彈1顆），左側脊椎骨1槍，左腿骨骨折（取出子彈1顆），右趾骨骨折，右腳3處槍傷傷口」，共計有8處槍傷傷口；而賴韋翔身體則受有「子彈由口打入，打斷牙齒，卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出），右上臂穿通傷，未留子彈，子彈由右上腹穿入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出），左股股溝處穿通，未留子彈，打爛左腹動脈神經之槍傷」，共計有4處槍傷（見92年度偵字第16622號卷二第95、96頁），足見上開2人之槍傷共有12處，亦即上開2支槍枝12顆子彈均是打在被害人蕭博文及賴韋翔身上，子彈數量與傷口數量相符，顯然被告李建甫並未對死者李沛勳有任何開槍之行為。②況依起訴書附圖二所示，從三媽檳榔攤往梅亭街的方向，並未發現其他的彈頭或彈頭片，附圖二編號3之鉛彈頭及編號9之彈頭片，均係散落在被告李建甫與蕭博文發生槍擊之現場，則依常情及經驗法則判斷，當時若田○○、蕭君毅、李建甫持續對巫明倉及李沛勳開槍10幾次之多，應在巫明倉及李沛勳從三媽檳榔攤跑往梅亭街的方向，沿途散落彈頭或彈頭片方為合理，是依卷存相關證據以觀，並無積極證據證明被告李建甫等人有開槍射擊巫明倉及李沛勳之行為。③再者，由死者李沛勳身上取獲之彈頭1顆，係受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，而從蕭博文、賴韋翔身上取出之彈頭共4顆，則無受撞擊且嚴重變形之情況，此有槍彈鑑定書在卷可稽（見92年度偵字第16622號卷二第53頁），由此可知李沛勳應是被流彈所擊中，該子彈可能先擊中牆柱或其他硬物產生跳彈，之後才竄入李沛勳之體內。況由解剖報告書記載「在李沛勳右外側第6肋間造成創口但未貫穿，‧‧在此找到一顆削邊之彈頭」（見相驗卷第58頁），更徵該彈頭應有撞擊硬物始會造成彈頭削邊之情形，是李沛勳應係為跳彈、流彈所擊中致死。④綜上，被告李建甫既不知李沛勳有跑來案發現場之大雅路、梅亭街口，亦未對李沛勳開槍，對於李沛勳之死亡完全沒有任何認識及意欲，依罪疑唯輕之證據法則，被告李建甫應不負殺人之刑責云云。惟查：
①據證人巫明倉於臺中高分院更㈡審審理時證稱：本件槍擊
案發生時，其係與被害人李沛勳聞聲前去救援，2人約略在一起，跑過去時李沛勳在其右後方，在跑動時田○○等人還有向著其等方向繼續開槍等語（見臺中高分院更㈡審卷第148頁反面至151頁審判筆錄）；及其於92年11月3日軍事檢察官偵查中具結證稱：「我聽到約2、3聲槍聲，我和李沛勳跑過去看，看到蕭博文倒在地上，賴韋翔受傷慢慢地跑著，其間還陸續聽到幾聲槍聲」等語（見軍事法院檢察署331號影印卷第二宗第18至19頁），足見巫明倉及李沛勳顯然有看到案發之現場，田○○等人亦有看見巫明倉及李沛勳跑步前來，為阻止渠等之救援，田○○等人始於射擊蕭博文、賴韋翔之際，亦朝向前來救援之巫明倉及李沛勳2人之方向開槍。況觀諸槍擊案現場圖，可知巫明倉及李沛勳由三媽檳榔攤跑往大雅路與梅亭街口時，顯然可以看見賴韋翔之血跡處，且本案係在大雅路與梅亭街口查獲扣案之彈頭及彈頭片各1顆，上開彈頭及彈頭片極有可能係田○○等人朝向巫明倉及李沛勳開槍時所留下之物證（見相驗卷第35頁）。是被告之選任辯護人辯稱：
被告李建甫並不知李沛勳有跑來案發現場之大雅路、梅亭街口，亦未對李沛勳開槍，對於李沛勳之死亡完全沒有任何認識及意欲云云，要非可採。
②至於本案共犯田○○投案時所交出之彈殼固有12顆，而被
害人蕭博文、賴韋翔所受之槍傷傷口亦共有12個傷口。惟查，因田○○投案時僅交出2支槍枝，尚有1支槍枝不知去向，該不明槍枝亦有可能擊發子彈，而擊中蕭博文、賴韋翔或李沛勳；況田○○、蕭君毅及被告李建甫朝逼進之巫明倉、李沛勳射擊時，亦有可能先擊中蕭博文或賴韋翔，穿透渠等身體後，再射入李沛勳之身體，是田○○、被告李建甫共擊出12顆子彈，卻造成13個槍傷傷口，並非毫無可能。辯護人據此主張：被告李建甫並未對李沛勳有任何開槍之行為云云，非可憑採。
③又田○○等3人朝著逼進之巫明倉、李沛勳開槍時，因失
準致子彈先擊中牆壁等硬物，之後再彈入李沛勳之身體，亦非無可能。是自李沛勳身上取出之彈頭削邊嚴重變形，尚與常情無違。惟田○○等3人既曾朝著巫明倉、李沛勳跑來之方向射擊，縱渠等所射擊之子彈先擊中牆柱或其他硬物產生跳彈，之後再竄入李沛勳之體內，仍無法解免被告李建甫等3人故意殺人之刑責。被告之辯護人為其辯稱：射入李沛勳身體之子彈可能係先擊中牆柱或其他硬物產生跳彈之情形，之後才竄入李沛勳之體內，故被告李建甫應僅成立過失致死罪云云，尚非可採。
㈢綜上所述，被告李建甫前開所辯，無非事後飾卸之詞，不足
採信。本件事證已臻明確，其犯行均堪認定，應依法論科。㈣另張嘉宏所交付之3支槍枝，除扣案2支槍枝外，第3支槍
枝並未扣案，尚無積極證據足以證明其殺傷力之情形。又蕭君毅於被逮捕之後，經將其手部虎口殘餘物及衣服送請鑑定結果，實際上確未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ba－Pb－Sb）成分，是依據合理之推斷及證據所及範圍，應認定未扣案蕭君毅所持槍枝未能有效擊發，而不具殺傷力。然蕭君毅既與田○○、李建甫共同向張嘉宏收受槍枝，案發時亦有在場參與槍擊被害人，則其與田○○、李建甫間，就違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人之犯行，仍有共同正犯之關係。而從被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈頭，因屬覆銅材質子彈，擊發後容易變形，故於射擊時彈頭經過槍管，覆銅之材質遇熱脫落，而附在槍管內壁影響來復線之表現，或子彈經過人體（骨頭）亦造成來復線之不明顯，故無法判定被害人李沛勳、蕭博文及賴韋翔身上所取出之彈頭是由何支槍枝所擊發，此亦據鑑定證人李協昌於偵查中及本院92年度重訴字第2851號案件審理時證述在卷，雖無法判定被害人李沛勳及賴韋翔係由何人所開槍擊中，惟仍無礙於其等共同殺人之認定。蕭君毅對於共同正犯田○○及被告李建甫所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例參照），併此敘明。
參、新舊法之比較適用：
一、槍砲彈藥刀械管制條例部分：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，並於同年月28日生效（又於97年11月26日修正公布第7條條文，於同年月28日生效，復於98年5月27日修正公布第5條之2、第25條條文，於同年月29日生效）。修正前該法第11條第4項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者（同法第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
」，修正後該法刪除第11條之規定，於第8條第1項至第5項所列槍枝種類，增列同法第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較行為時法及裁判時法之結果，行為時法並無不利於被告，依刑法第2條第1前段之規定，本件關於持有仿造轉輪槍部分，自應適用行為時法即94年1月26日修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例，對未經許可持有制式手槍、子彈部分，則未予修正，此部分自無需比較新舊法。
二、刑法部分：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告李建甫與其他共犯共同為事實欄所載之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，均應依修正前第28條規定論以共同正犯。
㈡刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除，是於新法修
正施行後，被告先後所為之殺人既遂罪、殺人未遂罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。
㈢刑法第55條後段牽連犯之規定，業已修正公布刪除，是於新
法修正施行後，被告於本案所為之未經許可持有手槍罪、殺人罪，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從較重之殺人罪予以論處。
㈣綜上，整體綜合比較刑法修正前、後之差異，仍以修正前之
規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
㈤被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯雖亦有修正，修正
前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五㈡之意旨參照）。
肆、論罪科刑之理由：
一、核被告李建甫未經許可，持有槍枝管制編號0000000000號制式轉輪手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。其未經許可持有子彈部分，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其未經許可，持有槍枝管制編號0000000000號仿造轉輪槍部分，係犯94年1月26日修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。其槍殺被害人李沛勳既遂部分，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。其槍殺被害人賴韋翔、巫明倉未遂部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告李建甫就上開非法持有手槍及子彈之犯行，與田○○、蕭君毅、張勝忠間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李建甫就上開殺人既遂及未遂之犯行，與田○○、蕭君毅間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李建甫非法持有制式手槍、仿造轉輪槍及子彈之犯行，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重依94年1月26日修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪處斷。被告李建甫先後1次殺人既遂及2次殺人未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條之規定論以連續殺人既遂一罪。
被告李建甫所犯未經許可持有手槍罪與所犯連續殺人罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重依連續殺人罪處斷，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
二、被告李建甫雖與少年田○○共同實施上述犯罪，惟其於行為時尚未滿20歲（李建甫00年00月00日生，案發時為年滿18歲未滿20歲之人），自無兒童及少年福利法第70條前段規定（現已修正為兒童及少年福利與權益保障法，並移列於第112條）之適用，併此敘明。
三、檢察官起訴書就被告李建甫未經許可持有具殺傷力之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍部分，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪嫌，其起訴法條尚有未洽，惟此部分已據公訴人當庭變更起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪（見本院卷二第42頁），本院自無庸予以變更起訴法條。
四、 爰審 酌被告李建甫與田○○、蕭君毅共同持槍處理爭端，造成被害人李沛勳死亡及被害人賴韋翔受傷程度非輕，雖被害人巫明倉倖未中彈，但其等危害社會治安情節重大，事後未為任何民事賠償；且犯後未坦然面對司法之制裁，經本院通緝多年始緝獲到案；其到案後雖坦承持有槍彈及持槍射擊蕭博文之犯行，惟矢口否認有殺害李沛勳之行為及犯意；暨其並非引起本事件之主因，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、無業之生活狀況及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及菲律賓製ARMSCOR廠202型0.38吋之制式轉輪槍1支（槍枝管制編號0000000000號），均具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之彈頭、彈殼，已失去子彈之功能，均不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另扣案之木棍192支、開山刀12支、西瓜刀3支、武士刀1支、鋁棒1支、雙截棍1支、自小客車WJ-9080號車牌0面及資料1箱，均與本案無關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：92年8月20日晚上11時許，蕭博文要田○○等人進去三媽檳榔攤談判，田○○不從，此時蕭博文手持手電筒霰彈槍，雙方衝突一觸即發，田○○、蕭君毅及被告李建甫等人不奈，遂共同基於殺人之犯意，共同持槍掃射站在前方之蕭博文，致蕭博文受有左肩2槍、背部1槍、左側脊椎骨1槍、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳3處之槍傷，經送至中國醫藥學院附設醫院救治，始免於死亡，因認被告李建甫另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。
二、查依同案被告李璟鑫、共犯張勝忠分別於檢察官及軍事檢察官偵查時之供述，張嘉宏出借槍枝給田○○等人之用意，在於教訓蕭博文而已，則被告李建甫、蕭君毅與共犯田○○向張嘉宏借得上開槍彈，其目的本僅欲教訓被害人蕭博文，原來並無殺人之故意，本件槍擊案之所以發生，乃係因蕭博文在三媽檳榔攤附近不悅地高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型信號槍，田○○等人誤以為蕭博文要向其等開槍射擊，遂舉槍朝蕭博文射擊；此核與共犯田○○於軍事檢察官訊問時證稱：「我見蕭博文從衣服拿出訊號彈，我情急之下才會拿槍向他們射擊」等語，及其於國防部中部地方軍事法院法官訊問時證稱：「蕭博文就走過來，右手放在左上衣口袋內，開始對我叫囂，他把手電筒型霰彈槍拿出來指向我，我一時情急‧‧朝蕭博文及賴韋翔開槍」等語，暨其於本院92年度重訴字第2851號案件審理時證稱：「（問：為何要開槍？）他從袖口拿出槍枝指向我，我以為他要對我開槍，我就‧‧朝他們開槍」等語相符；另被害人賴韋翔於警詢時亦供稱：「我一個人和『判官』在談話時，突然間，『仔仔』（指蕭博文）走到我身後，並作勢要從衣服內拿槍出來」等語。而本案發生之後，警方亦在案發現場查獲該信號槍，查獲地點即在被害人蕭博文倒地處附近，足見蕭博文在中彈前確係持扣案之手電筒型信號槍無疑。從而被告李建甫與田○○、蕭君毅因見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，誤以為蕭博文欲對彼等開槍射擊，誤為具有正當防衛權，而向蕭博文開槍射擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯殺人罪之故意。然與蕭博文所持同型式之手電筒型信號槍，經鑑定結果，僅能發射小型信號彈之用，而其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，對人體不具殺傷力，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局91年2月27日刑鑑字第0910039834號鑑驗通知書在卷可證，被告李建甫與田○○、蕭君毅，見蕭博文取出上開手電筒型信號槍，究竟是否要對其等射擊，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致被害人蕭博文受有左肩2處槍傷傷口、背部1處槍傷傷口、左側脊椎骨1處槍傷傷口，造成左側第7肋骨骨折併胸壁血腫、左脛骨骨折、右趾骨骨折、右腳3處槍傷傷口等傷害，亦有中國醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人蕭博文之主治醫師施志勳、 許南榮 之傳真報告書在卷可憑。是核被告李建甫此部分所為，仍與因過失傷害人之情形相當（最高法院29年上字第509號判例參照）。而刑法第284條第1項之過失傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論，本件被害人蕭博文並未依法提出告訴，本應為不受理之諭知，惟公訴人認被告李建甫此部分所為，與前開論罪科刑部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、94年1月26日修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第
2條第1項前段、修正前第28條、修正前第55條後段、第55條、修正刪除前第56條、第271條第1項、第2項、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第六庭審判長法官鍾堯航
法官李立傑法官黃佩韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林柏名中華民國101年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
94年1月26日修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。