裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1280號判決
裁判日期：民國90年11月16日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一二八○號
原告甲○○
乙○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）住同右訴訟代理人曾士朋
丙○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十九年七月二十日台（八九）內訴字第八九○五六四一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告未經申請核准，於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號
二、三、四樓前陽臺擅自以磚等材料每層樓增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺之構造物，經被告派員於民國（以下同）八十八年二月十日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，乃以八十八二月十日北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號新違建拆除通知單通知違建所有人（即原告），並於八十八年四月十七日拆除結案。
二、嗣經被告派員於八十八年十月二十五日再赴現場勘查，認原告於拆除後又以磚、鋁窗等材料，每層樓重新增建高度約二．八公尺，面積約五平方公尺之構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年十月二十五日北市工建字第0000000000（二樓）、0000000000（三樓）、0000000000號（四樓）書函拆後重建查報（附圖之違建認定範圍圖有說明：雙斜線部分：陽台供作浴室使用；單斜線部分：外牆拆除擴大室內使用面積）。原告不服，提起訴願，經台北市政府以八十九年二月十七日府訴字第八九○一六五七八○一號訴願決定書為駁回訴願之決定，原告不服，提起再訴願，亦遭內政部以八十九年七月二十日台（八九）內訴字第八九○五六四一號再訴願決定為駁回再訴願決定，原告仍表不服，提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
１、原處分關於『右』陽台部分，內容是否具體明確？
２、原處分關於『左』陽台部分，認定事實是否有違經驗及論理法則？
四、原告主張之理由：查，被告八十八年十月二十五日之複查專案所為之處分，在未經第一次查報、拆除法令程序下，逕自恣意擴張認定原告所有台北市○○○路○段○○○巷○○號系爭二、三、四樓前陽台『左側』部分為「拆後重建」，並分別諉稱：「：嗣後訴願人違反規定「拆後重建」，原處分機關八十八年十月二十五日勘查本案二、
三、四樓前陽台增建違建時」已將原建築物『左側』陽台外牆拆除而裝於陽台上之窗戶，使原有陽台成為居室之一部：」 云云 （訴願答辯理由三）與「：嗣再訴願人於拆除後又以磚、鋁窗等材料、每層樓重新增建高度約『二˙八』公尺，面積約『５』平方公尺之構造物：」云云（再訴願答辯書理由三），顯係被告推托之詞，不足採信，茲臚陳如后：
１、『系爭二、三、四樓前陽台「左側」部分』：
㈠、「民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除」；「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報拆除」，分別為台北市政府當前取締違建措施壹之一與貳之四之（一）所明定。本案原告雖有『左』陽台外牆推出之行為，惟此作為早在八十三年以前既已成事實，是時已將『左』陽台外牆推出，鋁窗架已框上且前陽台上一道鋁門磚牆已增建，有是時照片及房屋所在地里長與承攬包商等證明書可佐。亦可由被告八十八年二月十日北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號第一次新違建查報通知單所為一定不利處分時，並未將上開系爭二、三、四樓前陽台『左側』部分及其他部分列入違建範圍，而係承認『左』陽台及其他部分為合法地位亦足證其並非「新違建」，而係『舊違建』，符合上開台北市政府當前取締違建措施貳之四之（一）之規定，臻至明確。否則，被告當下必定依上開取締違建措施壹之一之規定，將此系爭「左側陽台」部分列入違建範圍，而予以強制拆除。按八十八二月十日第一次新違建查報通知書僅涉及系爭二、三、四樓前陽台『右側』之磚牆面積約「２」平方公尺而不及於『左側』部分與其他部分，亦可由拆後結案拆除費用僅『壹佰捌拾元』與拆前拆後結案照片等資料，足堪證明。原告對前陽台『左側』部分，無需更動或增建，僅單純維持原狀即可。由此觀之，本案被告未經第一次查報、拆除之基本法令程序，即認定系爭二、三、四樓前陽台。『左側』部分為「拆後重建」，難謂有據，不符「程序正義」要件，顯然違法。因為沒有查報拆除，又無變動增建，那來「拆後重建」！
㈡、另查，內政部八十九年七月二十日台（八九）內訴字第八九○五六四一號再訴願決定書理由欄固謂：「：另前方陽台「左側」部分亦係將外牆拆除，加裝窗戶於陽台，使原有陽台成為居室之一部（按此部分原處分機關第一次查報時，縱未列入違建範圍，惟經認定係屆八十四年一月一日以後之違章建築無誤）：，（按系爭違建縱非全部為拆後增建，惟尚不影響本案有拆後增（重）建之認定）：」云云。唯查，按當事人主張有利於己之事者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本案內政部既未查明事實真相，又推波助瀾呼應被告，諉稱：「按此部分原處機關於第一次查報時，縱未列入違建範圍，惟經認定係屬八十四年一月一日之違章建築無誤」云云，應由其負舉證責任，以實其說，亦經最高法院著有六十四年台上字第一五四號判例。內政部更進一步混淆視聽附庸被告，辯稱：「按系爭違建縱非全部為拆後增建，惟尚不影響本案有拆後增（重）建之認定」云云，亦應由其依法負舉證之責任。
㈢、又查，被告在訴訟答辯狀理由三中提出八十八年四月十八日北市工建字第八八三○九六四四○○號書函作為主要依據，主張原告所有台北市○○○路○段○○○巷○○號系爭二、三、四樓前陽台「左側」既存部分係屬八十四年一月一日以後新產生之違章建築，從而主張本案確為「拆建」無誤云云。惟上開片面說辭，顯係隱瞞事實，茲臚列如后：
１、「未經第一次查報拆除，不生「拆後重建」問題」：查，被告八十八年四月十八北市工建字第八八三○九六四四○○號答覆書函固謂：「二、三、四樓前違建案，經查係屬新違建」云云唯查，上開答覆書函，乃原告陳情異議八十二月十日等第一次查報新違建拆除通知單，為被告所作出之籠統答覆書函，此籠統書函所稱「二、三、四樓前違建案，經查係屬新違建」，係指系爭二、三、四樓前陽台「右側」外磚積約「二」平方公尺部分，而與前陽台「左」側既存部分無涉。此觀原告陳情書陳情內容第一次查報新違建拆除通知單違建認定範圍圖僅及於前陽台「右側」外磚牆面積約」平方公尺部分，對於「左側」既存部分「隻字未提」自明。再由被告八十九年十月廿五日訴訟答辯事實一中所陳述：「二、三、四樓前陽台擅自以磚等材料每層樓增建面積約「二」平方公尺之構造物經被告於八十八年二月十日以北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號新違建拆除通知單通知原告，並於八十八年四月七日拆除結案」，更具事証明確，亦足堪証明本案系爭「二、三、四樓前陽台新違建案」僅及於前陽台「右側」外磚牆面積約「二」平方公尺部分，而與前陽台「左側」既存部分無涉，殆無疑義。按內政部五十七年十一月十五日內地字第二九二八六五號函式條文，所謂「拆後重建」，泛指凡從事「新違章建築」，經「查報、拆除後」，「再違建」者，始足當之。依前揭說明，本案系爭二、三、四「左側」既存部分，未經第一次查報拆除，又無增建或新建等情事，何來「拆後重建」！故被告八十八年十月廿五日依據八十八年四月十八日答覆書函，分別以北市工建字第0000000000號、0000000000號、0000000000號等書函「含混」主張上開系爭二、三、四樓前陽台「左側」既存部分為「拆後重建」，顯非合法，難認有據，並不構成內政部五十七年十一月十五日內地字第二九二八六五號函釋「拆後重建」之要件，自無建築法第九十五條規定之適用。因為沒有第一次查報、拆除，又無增建或新建等情事，不生「拆後重建」問題。
２、查原告所有台北市○○○路○段○○○巷○○號系爭二、三、四樓前陽台既存構造物，自八十二年底迄今未有所更動或增建，係屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建，原告並無所謂「拆後重建」情事，有如下證據可資證明：⑴台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓係屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建，有台北市工務局建築管理處九十年四月二日北市工建政字第九○六○一三○六○○號函可稽。⑵原告所有系爭二、三、四樓前陽台既存構造物在前開台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓既存違建建造之前即已存在，有八十二年十二月十六日等拍攝之照片為憑可稽。上開照片係從原告系爭二、三、四樓房屋內向外拍攝，照片上顯示台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓房屋當時尚未拆除外牆，亦尚未在其（右）旁側露台上建造Rc結構屋頂，更尚未在其露台四周加裝鐵架與鋁窗等構造物。該房屋現已拆除外增並在旁側建造Rc結構屋頂，且在露台四周加裝鐵架與鋁窗。該房屋之為八十三年十二月三十一日以前既存違建，則原告所有系爭二、三、四樓前陽台之構造物，自亦屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建明甚。被告一再主張原告所有系爭二、三、四樓前陽台之構造物係屬八十四年一月一日以後之新違建，確係「拆後重建」，顯非真實。
㈣、『台北市政府當前取締違建措施』壹『違建拆除計劃』四與貳『違建查報作業原則』四之鶮分別載明：『八十三年底以前之既存違建，依面積大小分期分類擬定計劃後查報拆除』與『八十三年十二月卅一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報』。
㈤、八十五年九月十七日『台北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施』（下稱『北市複查專案』）第七條載明：『建管處以任務編組之方式成立複查抽查小組，「每週至少抽查一次，抽查結果應列入紀錄陳核後備查」』。
㈥、本件系爭二、三、四樓前陽台既存部分（其實整棟房屋外殼結構體），早在八十三年底以前既已存在，有房屋所在地里長與承攬包商等證明書可佐，亦有原告分別於八十八年三月十九日、四月廿八日與五月四日屢次陳情喊冤並提出異議等書函可查，以及台北市工務局建管處違建查報系統表可稽。更有台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓之「既存違建」書函、照片等證據可考。
㈦、本件系爭二、三、四樓前陽『左側』既存部分（即拆除左側外墻與裝設鋁窗早在八十三年底以前既已完成），依前開規定與說明，係屬『舊有既存違建』，應分期分類擬定計劃後查報拆除或暫免查報。更何況本件系爭「左側」既存部分未經第一次查報、拆除，且自八十四年以後亦未有任何更動、新建、增建等違建情事，僅單純維持原狀，何來「拆後重建」之有，顯屬無稽說辭！詎，內政部『訴審會』不查，竟僅以「另前方陽台『左側』部分，亦係將外墻拆除，加裝窗戶於陽台，使原有陽台成為居室之一部分（按此部分：惟經認定係屬八十四年一月一日以後之違章建築無誤）」為由，駁回原告之再訴願，顯有違誤。
㈧、被告在訴訟答辯狀理由三中曾提出八十八年四月廿八日北市工建字第八八三０九六四四００號書函作為『主要』證據，指稱系爭房屋二、三、四樓前陽台既存部分係屬八十四年一月一日以後新產生之違章建築，確為「拆後重建」，並非實在，顯屬斷章取義，指鹿為馬之說辭，不足採信。蓋本件確係「舊有既存違建」，已見前述，此其一。另者，上開書函並非『查報書函』，而係原告陳情異議八十八年二月十日等第一次查報新違建拆除通知書為被告所作出之籠統、含混且非最後裁決確定之『答覆書函』。此籠統、含混答覆書函所稱：「二、三、四樓前（後及五樓露台、五樓頂）違建案，經查係屬新違建」，係指系爭二、三、四樓前陽台『右側』外磚墻面積約『二』平方公尺部分，而與前陽台『左側』既存部分及前陽台一道鋁門隔磚墻等既存部分無涉，有被告八十九年十月廿五日訴訟答辯狀事實一之記載可稽：「緣原告未經申請核准：擅自以磚等材料每層樓增建高度約二‧五公尺，面積約『二』平方公尺之構造物，：，並於八十八年四月十七日拆除結案」以及八十八年二月十日新違建拆除通知單之違建內容與認定範圍圖僅及於前陽台『右側』外磚墻面積約『二』平方公尺部分，對於『左側』及其他既存部分則『隻字未提』亦可證明。再由拆後拆除費用僅『壹佰捌拾元』等通知書函為憑，更具事證明確。蓋磚墻拆除收費每平方公尺九十元，故二平方公尺應為一百八十元。尤其，本件系爭前陽台「左側」面積約『三』平方公尺部分，既未經查報，自無陳情喊冤之必要。故被告以上開八十八年四月廿八日之籠統、含混『答覆書函』，非『查報書函』為主要依據，證明原告所有系爭構造物確係「拆後重建」，並非真實。
㈨、被告如認為二、三、四樓前陽台「左側」既存部分確係「拆後重建」，『曾被第一次查報拆除後再違建』，依『消極事實』舉證法則，被告依法應負舉證之責任，即依法應提出『第一次查報』字號書函，『拆除完畢』結案報告及『拆前、拆後』相關照片與『拆後拆除費用』通知書等證據資料，以實其說，行政訴訟法第一百卅六條定有明文，亦經最高法院著有六十四年台上字第一五四號判例，可資參卓。
㈩、本件系爭『左側』外墻拆除與女兒墻上裝設之鋁窗、鋁框，早在八十八年四月十四日以前（其實早在八十三年底以前），既已完成，但未曾被查報拆除，有八十八年四月十四日現場「拆後」照片為憑可稽。至於被告八十八年四月十四日拆除『左側』外磚墻部分拆除完畢後，系爭『左側』是否有增建、新建等違建情事（其實並無任何更動，僅單純保持原狀），依據「北市複查專案」第七條之規定，被告，每週應詳細記載原告違建情事，並應呈現該違建登錄內容及相關照片等證據資料，確實做到勿枉勿縱，依法行政。否則，依無證據不得推論犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條，定有明文，亦經行政法院第卅九年判字第二號著有判例，可資參照。
２、『系爭二、三、四樓前陽台「左側」部分』：
㈠、台北市政府當前取締違建措施貳之四之（二十）與（二十二）分別明定：「領有使照之合法建築物，二樓以上陽台加窗及一棲平台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報」與「領有使照之合法建物，其四周原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報」。本案系爭建物二、三、四樓前陽台。『右側』磚牆面積約「２」平方公尺部分，雖於第一次行政處分時被強制拆除形成一洞口，但其外牆並未拆除，有是時照片及拆後結案照片等可稽，且陽台係採計使用坪數，故在其拆後之洞口面積約「２」平方公尺所加裝之簡單活動鋁窗以防盜、避風、遮雨，又無增加建築面積及樓地板面積，依前揭違建取締規則，並不構成違建，可不必申請建造執照，自無建築法第二十五條及第九十五條之適用。被告不查，認定原告加裝鋁窗於拆後之洞口上為「拆後重建」，顯然違法。
㈡、『台北市政府當前取締違建措施』貳『違建查報作業原則』四之第㈣款及第款分別載明：『修膳（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在「三」平方公尺以內，：暫免查報』與『領有使照之合法建築物，二樓以上陽台加窗：或落地門窗，且原有外墻未拆除者，免予查報』。
㈢、本件系爭二、三、四樓前陽台『右側』面積各約『二』平方公尺之外磚墻與其填補拆後『洞口』為避風、遮雨所裝設之『窗戶』範圍亦係『二』平方公尺且原有外墻並未拆除，依前開『違建查報作業原則』四之第四款，或第廿款之規定，該系爭磚墻與窗戶應暫免查報或免予查報。故被告八十八年二月間與十月間等之查報拆除行為，顯然違法。被告不應查報，更不該強制拆除該面積各約『二』平方公尺之系爭構造物。詎，內政部『訴審會』不查，竟僅以「將（右側）外墻拆除，加裝窗戶及砌磚，使原有陽台成為居室之一部分」為由，駁回原告之再訴願，依上開說明，顯有違誤。
㈣、至於系爭前陽台一道隔磚墻面積約『二‧五』平方公尺，並非違建。有下列兩點理由可資證明：
１、該道隔磚墻面積約『二‧五』平方公尺，並非在第一次查報範圍內，係屬誤拆。蓋因該道隔磚墻拆除費用每平方公尺為一百七十元，二‧五平方公尺至少為四百二十五元，但第一次拆除『右側』部分，拆除費用僅壹佰捌拾元，顯有差異。足證該道隔磚墻並非在第一次查報範圍內，係屬誤拆，應堪認定。
２、陽台係採計使用面積，該道隔磚墻，並無增加樓地板面積，亦無擴大建築面積，顯無違反『違建查報作業原則』相關條文之規定，自無違建可言。
三、『鋁窗非為建築物』：
㈠、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或墻壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」、「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶：、圍墻：及挖填土石方等工程」與「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重墻壁、樓地板及屋頂之構造」，建築法第四條、第七條與第八條分別定有明文。
㈡、本案系爭前陽台之活動鋁窗與鋁框依上開定義，非為建築物，應堪認定。蓋活動鋁窗僅附著於鋁框上，其隨時可以移開，顯非建築物可言。鋁框雖固定於墻壁與女兒墻上，惟無須破壞墻壁與女兒墻，仍可輕易分離，為鋼鐵鋁窗業者所週知之事實，亦有原告為裝修系爭房屋內、外部時，方便材料進出、搬運，暫時將二、
三、四樓前陽台鋁框取下後之照片，明顯可以看出，並無破壞外墻或女兒墻之跡象，足堪證明。故鋁框雖附著於建築物，其與建築物亦係隨時可以分離，性質上屬從物，而非建築物之成分。尤且，鋁框並非定著於土地上或地面上具有頂蓋之主要樑柱、承重墻壁、基礎、樓地板或屋頂等構造物，顯與建築物之定義有間，自不得指為建築物之一部分，殆無疑義。
㈢、台北市政府當前取締違建措施貳、違建查報作業原則四之（廿）與(廿二)分別載明：『領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加窗：或落地門窗，且原有外墻未拆除者，免予查報』與『領有使照之合法建築物，其四週原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外墻，免予查報』與內政部六十三年十一月廿日台內營字第六○九二八五號補充函文後段亦載明：『至於在陽台上加裝窗戶，而未將原有外墻拆除者，可不必申請建造執照』。足見，系爭鋁窗、鋁框並非建築物，應堪認定。蓋鋁門窗如為建築物，則依法應申請建築執照才可建造，行政機關絕不輕言允許裝設窗戶而可不必申請建照，亦足堪證明。
㈡、被告主張之理由：
１、本件行政訴訟理由略謂:「左」陽台外牆推出之行為早在八十三年以前已成事實，有里長與承包商證明可佐，係「舊違建」，符合台北市政府當前取締違建措施規定。按八十八年一一月十日第一次新違建涉及二、三、四樓前「右」陽台，原告「左」陽台，無需更動或增建，僅維持現況即可。二、三、四樓前「左」陽台為「拆後重建」，難謂有據，顯然違法。台北市政府當前取締違建措施第貳之四之（廿）及（廿二）條明定：領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報與領有使照之合法建築物，其四周原無壁體，在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報。二、三、四樓前「右」陽台約二平方公尺，第一次拆除後，形成洞口外牆未拆除，故加裝活動鋁窗，不構成違建，「拆後重建」證明錯誤，顯然違法」云云。
２、原告提出訴訟理由部分，二、三、四樓前「左」陽台在八十三年以前已成事實，被告於八十八年四月廿八日北市工建字第八八三○九六四四○○號書函復原告，違建確屬八十四年一月一日以後新產生之違章建築，事證明確，原告主張八十三年以前已成之違建，自不足採：原告「左」陽台無拆後重建，按內政部五十七年十一月十五日合內字第二九二八六五號函所示之違建行為：（一）同一人在同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。（二）同一人在非同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。（三）非同一人在同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。（四）非同一人但係同一戶籍或共同生活者，在同一基地從事新違章建築，經查報拆除後再違建者。被告八十八年二月十日現場僅取締二、三、四樓前陽台右側增建違建，拆除外牆陽台砌磚使原有陽台成為居室之一部分，並於八十八年四月十七日拆除結案；嗣後原告違反規定拆後重建，被告八十八年十月廿五日現場查報二、三、四樓前陽台增建違建時，已將原建築物左側陽台外牆拆除而以加裝於陽台之上窗戶，使原有陽台成為居室之一部分（如原處分巷內圖說單斜線部份），而原建築物右側陽台，係外牆拆除後以加裝窗戶及砌磚，使原有陽台成為居室之一部分，並供做浴室使用（如原處分巷內圖說雙斜線部份），陽台違建增建，被告依內政部上開函示，以八十八年十月二十五日北市工建字節0000000000（二樓）、0000000000（三樓）、0000000000號（四樓）書函拆後重建查報，並無違誤。惟二、三、四樓前陽台，依建築技術規定陽臺僅係建築物附屬設施，不屬合法建築物居室使用空間範圍，實不符合本府當前取締違建措施貳四、（廿）及（廿三）款之規定。另原告二、三、四樓前陽台既經被告查報拆除後（八十八年二至四月間），欲搭建建築構成物，仍應向被告提出申請，然原告卻擅自搭建，錯誤引述違建查報作業原則與相關規定，被告歉難認同。
３、卷查本件原告未經申請核准擅自於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二、三、四樓前陽臺擅自以磚材料每層樓增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺之構造物，經被告放八十八年二月十日赴現場勘查，訊系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年二月十日北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號新建違建拆除通知單通知違建所有人（及原告），並於八十八年四月十七日拆除結案，有八十八年二月十日被告違建查報、現場照相粘貼卡所附之現場照片六幀、八十八年四月十七日被告拆除新違章建築結案報告單、違建拆除現場照片貼粘頁所附照片九幀附卷可稽。嗣原告於拆除後又以磚、鋁窗等材料，每層樓重新增建高度約二十八公尺，面積約五平方公尺之構造物，係屬八十四年一月一日以後增建之新違建，有八十八年十月二十五日被告違建查報、現場照相黏貼卡所附之現場照片九幀附卷可稽，原告之違規事證明確，足堪認定。
理由
甲、程序方面：被告代表人自九十年五月十一日起變更為陳威仁，經其於九十年九月五日具狀聲明承受訴訟，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告未經申請核准，於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二、三、四樓前陽臺擅自以磚等材料每層樓增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺之構造物，經被告派員於民國（以下同）八十八年二月十日赴現場勘查，認系爭構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，乃以八十八二月十日北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號新違建拆除通知單，通知違建所有人（即原告），並於八十八年四月十七日拆除結案。嗣經被告派員於八十八年十月二十五日再赴現場勘查，認原告於拆除後又以磚、鋁窗等材料，每層樓重新增建高度約二．八公尺，面積約五平方公尺之構造物，違反建築法第二十五條規定，構成違建，依法應予拆除，經以八十八年十月二十五日北市工建字第0000000000（二樓）、0000000000（三樓）、0000000000號（四樓）書函拆後重建查報（附圖之違建認定範圍圖有說明：雙斜線部分：陽台供作浴室使用；單斜線部分：外牆拆除擴大室內使用面積）等情，為兩造所不爭，並有前後違建查報通知單共六份及三、四樓部分結案報告單及所附照片共四幀可稽，堪認為實。
二、經查本件原處分雖係分二、三、四樓，分別作成八十八年十月二十五日北市工建字第0000000000（二樓）、0000000000（三樓）、0000000000號（四樓）三份處分書，但二、三、四樓之情況均相同，此為兩造所不爭，三份處分書均可由處分書附圖之違建認定範圍圖，區分為「雙斜線部分：陽台供作浴室使用」部分及「單斜線部分：外牆拆除擴大室內使用面積」部分，玆就以從室內向外之杭州南路一段一○五巷為面向，稱二、三、四樓雙斜線部分為『右』陽台；稱二、三、四樓單斜線部分為『左』陽台，分就此二部分，敘述如下：
（一）、二、三、四樓雙斜線部分之『右』陽台：
１、按行政行為之內容應明確，此為行政程序法第五條所規定，蓋行政處分之作用，在使抽象之法規具體化，以適用於個別之事件，特別是命人民負義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，在相對人不自動履行義務時，行政機關亦得以行政執行之手段強制實現其內容，但為行政強制執行執行名義之行政處分必需具體明確，其具體明確之程度應至由實施強制執行之行政機關就形式外觀即足認定行政處分內容範圍，一般普通人不至混淆誤認之虞始可。行政處分之內容不明確者，即係有瑕疵之處分，應構成得撤銷之理由。
２、首查，本件『右』陽台部分，原告在鄰一○五巷之被拆之牆上以鋁窗及磚於陽台女兒牆上方增建鋁窗作為壁體，此有原處分所附照片可稽，亦為原告所不爭，堪認為實。原告雖主張依建築法建築法第四條、第七條、第八條及第九條規定系爭活動鋁窗雖附著於建築物，其與建築物隨時可分離，性質上屬從物，而非建築物之成分，自不得指為建築物之一部分。又系爭房屋係於八十年二月二十日取得房屋所有權狀，且「陽台」在八十五年六月四日以前係「採計使用坪數」，內政部八十五年六月四日台（八五）內地字第八五七五二一○號規定甚明。基此，原告在系爭五樓前露台所為之活動鋁窗因非屬建築物，且未增加建築面積及樓地板面積，顯無重建、增建行為可言，自不違反建築法第二十五條及第九十五條規定云云。惟查該鋁窗、窗戶雖可任意取下，但窗框係固著於外牆上，非破壞外牆或窗框，無從分離，為眾所週知之事實，且有該照片附於原處分卷可稽，是窗戶係屬建築物之構成部分，原告主張為從物，顯屬誤解。另就原告主張陽台已計入使用坪數，未增加面積部分之主張，查二、三、四樓前『右』陽台，依建築技術規則規定「陽臺」僅係建築物附屬建物，有原告提出之建築改良物所有權狀影本附卷可參，不屬合法建築物「居室」使用空間範園，原告將露臺供做室內「居室」使用，已同時增加建築面積及樓地板面積，且既為陽台，則其與主建物之間，並非無壁體，自不符合臺北市政府當前取締違建措施－貳、違建查報作業原則第（廿二）款「領有使用執照之合法建築物，其四周原無壁體（不含開放空間、停車空間），在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報是原告主張該『右』陽台，非為違章建築云云，固無可採。
３、惟查本件原處分僅載明：拆除後又以磚、鋁窗等材料，每層樓重新增建高度約二．八公尺，面積約五平方公尺之構造物，就『右』陽台部分被告認定違建狀態係：「陽台供作浴室使用」，且原處分附圖所載陽台之縱深為約一公尺，此有原處分及所附之附圖可稽。惟經本院現場履勘、及對照原處分卷內所附第一次拆除後之照片，系爭建物作浴室使用之部分縱深，尚比『右』陽台之縱深多○、七公尺，共一、七公尺，此有本院勘驗筆錄附圖（一）ＡＣＤ三部分縱深之總和可按，則該與陽台平行之隔牆是否係原合法建物，是否亦在原處分所謂「陽台供浴室使用」之應拆除之範圍內，殊有疑問。另浴室門所在之隔牆，被告訴訟代理人雖於本院勘驗筆錄中稱在拆除之範圍之內，但無法從原處分及附圖中查得。則原處分所指拆除範圍，除面臨一○五巷之鋁窗及窗下之砌磚可確定外，其餘究何所指，並不明確。原處分就室內Ｌ型之兩隔牆之拆除方式，是否指應拆除陽台上之所有隔間牆後再回復原外牆？原處分均未具體載明。按違建之查報及拆除，係對人民財產權重大影響事項，被告為建築主管機關，以其專業能力及技術，對於違建拆除之範圍及方式，非不能實際丈量，並以正視、側面、鳥瞰或平面圖表明，再輔以原合法登記建築物之平面圖及照片，具體明確將拆除方法於原處分載明。況目前查報與人員與執行拆除人員分由不同人員為之，則行政機關在查報違建時更應以其專業能力，具體明確詳盡載明拆除之範圍及方法，以杜爭議。從而『右』陽台部分之原處分內容不明確，應予撤銷。
（二）、二、三、四樓『左』陽台部分：
１、台北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：一、民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。‧‧‧」貳規定：「違建查報作業原則‧‧‧四、違建查報作業原則：（一）民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報（二）前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。‧‧」該取締違建措施雖係台北市政府為協助屬官認定建築物是否違反建築法第二十五條事實及行使裁量權所訂頒之裁量基準，依據平等原則及行政自我拘束原則，亦發生外部效力，且該取締違建措施並未違反建築法及違章建築處理辦法相關規定之認定意旨，本院自得予以援用。另依據行政自我拘束原則及平等原則，被告應適用前引取締違建措，『左』陽台部分若為八十三年十二月三十一日前之舊違建，自不得就『左』陽台為即報即拆之處分。則本件之爭執要點在於『左』陽台是否屬民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築？
２、被告係以八十八年四月廿八日北市工建字第八八三○九六四四○○號書函，作為認定『左』陽台為八十四年以後產生新違建之惟一證據，惟該書函係被告對原告之陳情書所為之函復，尚難憑以遽認『左』陽台為即報即拆新違建證據，原處分所憑之證據已非可採。況查座落系爭建物隔一○五巷對面即台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓之房屋，其所加裝之鐵架違建，經被告認定係屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建，有台北市工務局建築管理處九十年四月二日北市工建政字第九○六○一三○六○○號函可稽（原告所提證物附件二十三）。再依據原告所提附件八、附件二十五之一之二之照片所顯示，系爭房屋在原告整修當時，『左』陽台已經向外擴建如現在之狀況，因上開照片係從原告系爭二、三、四樓房屋內向外拍攝，照片上顯示台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓房屋當時尚未拆除外牆，亦尚未在其（右）旁側露台上建造Rc結構屋頂，且未在其露台四周加裝鐵架與鋁窗等構造物。該房屋現已拆除外牆並在旁側建造Rc結構屋頂，並在露台四周加裝鐵架與鋁窗，此從原告所提之上開附件照片可清楚看出。該對面房屋之違建建既屬八十三年十二月三十一日以前既存違建，姑不論原告所提上開附件之照片上之日期是否原告故意調前，但原告所有系爭二、三、四樓前陽台既存構造物，既在對面台北市○○○路○段○○○巷廿一之四號四樓被告所認定之既存違建建造時即已存在，則原告所有系爭二、三、四樓前陽台之構造物，自亦屬八十三年十二月卅一日以前之既存違建甚明。足見原處分認定系爭違建為八十四年一月一日以後之違建，係違反經驗及論理法則，自屬違法之行政處分，應予撤銷，應由被告重為合乎經驗與論理法則之認定後，再為適法之處分。
３、況被告於前次查報中，亦未就『左』陽台之部分為查報，此有八十八二月十日北市工建字第八八三三二八八二○○、0000000000、0000000000號新違建拆除通知單之附圖可按，被告既於第一次查報當時未一併查報『左』陽台為違建，則被告是否於第一次查報時即認定『左』陽台部分係既存舊違建，無庸列入立即查報拆除之範圍？而『左』陽台既未經第一次查報拆除，即不屬拆除重建範圍，原處分就此『左』陽台未與『右』陽台有所區分，亦屬有誤，此亦為原處分認定事實之瑕疵，自有撤銷之原因。至於原告所提之照片日期是否經調前？其他原告所提證明書是否可採？被告再為處分時應一併斟酌為之。
４、原處分認定事實與被告所為其他處分之判斷有違經驗及論理法則，而被告各處分間之矛盾，又非本院職權所能判斷，自應由本院撤銷原處分，由被告另為適法之處分。
丙、綜上所述，本件原處分關於『右』陽台部分內容不明確，關於『左』陽台部分認定事實有違論理及經驗法則，均有未合，一再訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，即無不合，應予准許，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十一月十六日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十一月十六日
書記官黃明和