裁判字號：最高法院87年台非字第409號刑事判決
裁判日期：民國87年12月17日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十七年度台非字第四○九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十五日第二審確定判決（八十五年度上易字第一八五八號，自訴案號：台灣台南地方法院八十五年度自字第二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十款亦有明文。原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先於民國八十二年十二月十日，向自訴人 楊敦年 佯稱投資生意，欲借款新台幣（下同）三百萬元，並交付巨岡建設股份有限公司（下稱巨崗公司） 龔春發 簽發八十四年十二月十日期面額三百萬元之支票一紙，使楊敦年陷於錯誤，於同日將三百萬元存入甲○○於台灣省合作金庫台南支庫帳戶內，甲○○於詐得上開款項後，因其向楊敦年借貸，係以月息一分八厘計算利息，而甲○○借錢給 龔敏郎 係收取月息三分之利息，甲○○見有利可圖，可賺取中間差額月息一分二厘之利息，且與龔敏郎曾合夥做生意，尚有其他債務未清償，遂先扣除九萬元之債務後，即於同日將其中二百九十一萬元匯入實際上由龔敏郎負責經營之巨岡建設股份有限公司帳戶內，轉借給龔敏郎使用，賺取中間差額之利息；甲○○復連續於八十三年五月二日，向自訴人即楊敦年之妻 黃淑珠 佯稱資金不足，需五百萬元款週轉，並交付巨岡公司龔春發簽發八十四年十一月三日期面額分別為三百萬元、二百萬元之支票二紙，使黃淑珠陷於錯誤，於同日將五百萬元匯入甲○○之帳戶內，因黃淑珠借貸款項給甲○○，收取月息一分八厘之利息，而甲○○調現給龔敏郎係收取月息三分之利息，從中可賺取中間差額月息一分二厘之利息，甲○○於詐得上開五百萬元款項後，亦於同日匯入上開巨岡建設股份有限公司帳戶內，轉借給龔敏郎使用，嗣上開三紙支票屆期，經自訴人提示均遭退票，自訴人始知受騙，而論被告以連續詐欺罪。經查：按詐欺罪乃以意圖為自己或第三人不法之所有為要件，僅轉手賺取借款之中間利息差價，或借款無力償還，並非當然即應負詐欺罪責，故本件被告是否應成立詐欺罪，當以其持支票向自訴人調款時，是否明知該支票無法兌現，或明知該借款無法償還為判斷依據，按被告係民國八十二年十二月十日及八十三年五月二日分別持巨崗公司支票向自訴人調款，調款後每半年換票一次，已換票三次，自八十四年六月起始未再繳付利息，此據自訴人 陳述 在卷（見一審卷第八十六頁反面、第一五七頁），而被告持有巨崗公司之支票達二千萬元，亦遭退票，亦據被告供明並提出支票及退票理由單影本為證（見一審卷第七十三頁、第七十六至八十頁），另巨崗公司之實際負責人龔敏郎於台灣台南地方法院八十五年自緝字第六五號案內供稱，自訴人持有之系爭上開三紙支票係其持向被告之妻 謝劉惠子 借款，迄未償還（見二審卷第六十八頁反面、第六十九頁八十五年十月九日訊問筆錄），依上述卷內資料顯示，被告自最初持票向自訴人調借款項，至巨崗公司退票，期間長達一年半之久，被告是否當時即預見巨崗公司將於八十四年六月週轉不靈，如有所預見，何以被告不將所調之款自行花用，反自己亦持有巨崗公司鉅額支票遭退票而自甘為被害人，又龔敏郎迄未將本件調借之款返還，且被告所持鉅額巨崗公司支票復遭退票，被告是否受該公司拖累而無法轉還調借之款項，凡此均未據原審於審判期日予以調查，亦未說明上開證據何以不足為被告有利認定之理由，即遽以被告向自訴人調款轉借他人賺取利息中間差額為由，認定被告詐欺，自有不適用法則、採證違背經驗法則、應調查之證據未調查及理由不備之違法，又依原判決認定，被告乃持巨崗公司支票調款，所調之款亦隨即轉交巨岡公司負責人龔敏郎，如被告調款應負詐欺罪責，其亦係為第三人不法之所有，原判決認其係意圖為自己不法之所有，亦屬有誤，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百七十七條第一項第一款規定之適用。司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。本件原判決依憑自訴人楊敦年、黃淑珠之指訴及卷附之支票、退票理由單影本及存款憑條、電匯單等調查證據之結果，認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先後於民國八十二年十二月十日及八十三年五月二日，分別持巨岡（非常上訴理由書誤載為巨崗）公司龔春發簽發之支票，向楊敦年及黃淑珠佯稱：欲投資生意及資金不足，需款週轉云云，使楊敦年及黃淑珠陷於錯誤，分別將現款三百萬元及五百萬元匯入被告之銀行帳戶，並於得手後，轉借與龔敏郎，賺取中間差額利息之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑。但查被告係八十二年十二月十日及八十三年五月二日分別持巨岡公司支票向自訴人調款，調款後每半年換票一次，已換票三次，自八十四年六月起始未再繳付利息，此據自訴人陳述在卷（見一審卷第八十六頁反面、第一五七頁），而被告持有巨岡公司之支票達二千萬元，亦遭退票，亦據被告具狀陳明並提出支票及退票理由單影本為證（見一審卷第七十三頁、第七十六至八十頁），另巨岡公司之實際負責人龔敏郎於台灣台南地方法院八十五年度自緝字第六五號案內供稱，自訴人持有之系爭上開三紙支票係其持向被告之妻謝劉惠子借款，迄未償還（見原審卷第六十八頁反面、第六十九頁），足見被告自最初持票向自訴人調借款項，至巨岡公司退票，期間長達一年半之久，則被告是否當時即預見巨岡公司將於八十四年六月週轉不靈﹖如有所預見，何以被告不將所調之款自行花用，反自己亦持有巨岡公司鉅額支票遭退票而自甘為被害人﹖又龔敏郎迄未將本件調借之款返還，且被告所持鉅額巨岡公司支票復遭退票，被告是否受該公司拖累而無法轉還調借之款項﹖凡此均與判斷被告是否成立詐欺罪至有關係，且足以影響判決之基礎，乃原審就此應於審判期日調查之證據，未予調查，且未說明摒棄不採之理由，遽以被告向自訴人調借款項轉借他人賺取差額利息為由，論處被告詐欺罪刑，揆諸首開說明，其有應行調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之情形，既屬判決違背法令，至為明顯。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月二十二日