臺灣新北地方法院103年度審簡字第1712號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年審簡字第1712號刑事判決

裁判日期：民國103年12月24日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度審簡字第1712號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝恩鴻上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16662號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第4行有關「第1項」之記載應予刪除，另補充「新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文可據。準此，被告乙○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈結晶粒，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告上開所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人，其轉讓行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。準此，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又轉讓偽藥罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告出於轉讓愷他命之單一意思決定，於密切接近之時間及同地轉讓愷他命予 謝毓輝 二人，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其轉讓愷他命供施用者雖有二人，仍僅成立一罪，起訴書認屬想像競合犯，容有誤會。
三、爰審酌被告係智識思慮俱屬正常之成年人，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，業已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告轉讓愷他命之重量非鉅、行為時未受任何特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案之愷他命13包，本係供被告自行施用之物，此據被告供述甚明，核僅具證據性質，與前揭轉讓犯行尚無直接關係，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收，末此指明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，藥事法第83條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年12月24日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張羽誠中華民國103年12月24日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
103年度偵字第16662號被告乙○○男25歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年6月7日17時許，在新北市○○區○○00號處所內，將其所有第三級毒品愷他命無償轉讓予謝毓輝及 林俊安 施用。嗣經警於103年6月7日19時許，因接獲民眾報案而前往上址察看，當場查獲乙○○、謝毓輝及林俊安，並扣得乙○○所持有愷他命13包（總淨重9.2850公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據項目│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│一│被告乙○○於偵查中之│全部犯罪事實。│││供述││├──┼──────────┼────────────┤│二│證人謝毓輝於警詢及偵│全部犯罪事實。│││查中之證詞││├──┼──────────┼────────────┤│三│證人林俊安於警詢及偵│全部犯罪事實。│││查中之證詞││├──┼──────────┼────────────┤│四│交通部民用航空局航空│扣案之毒品為第三級毒品愷│││醫務中心毒品鑑定書│他命之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│五│台灣尖端先進生技醫藥│被告乙○○及證人謝毓輝、│││股份有限公司濫用藥物│林俊安均有施用第三級毒品│││檢驗報告│愷他命之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│六│扣案第三級毒品愷他命│被告乙○○持有第三級毒品│││13包│愷他命13包之事實。│└──┴──────────┴────────────┘
二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署(現改制為衛生福利部)98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告所購入之愷他命為白色結晶，施用時係摻入香菸中施用，足徵本件被告轉讓之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，應堪認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（最高法院102年度台上字第2252、2405、4073號、96年度台上字第3582號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。
三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告將第三級毒品愷他命無償提供予謝毓輝及林俊安施用之行為，係以一轉讓行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一罪處斷。另扣案物請依法宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國103年11月28日
檢察官甲○○