臺灣新北地方法院103年度簡字第5110號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第5110號刑事判決

裁判日期：民國103年12月24日

裁判案由：期貨交易法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第5110號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林勝詮
謝依宸（原名謝美莉）上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第19501號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之電腦主機壹台，沒收之。
丙○○共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。扣案之電腦主機壹台，沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第21至23行所載「並以『口』為下單交易計算單位，依投資標的不同，漲跌1點為新臺幣（下同）100元至350元不等，下單客戶須決定方向為做多或做空，」，應予補充更正為「以『口』為其契約之計算單位，並以指數升降1點為新臺幣（下同）100至
350元結算損益。客戶若預期指數上漲，可選擇下『多單』，客戶若預期指數下跌，可選擇下『空單』，客戶下單後，依其約定方式之價格成交，未在臺灣期貨交易所進行期貨交易。」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：㈠按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期
貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所稱「依其他期貨市場」，係指前述於期貨交易所以外於營業場所（店頭市場）進行之交易。所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約（如：臺灣期貨交易所股份有限公司之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約規格」，已登載臺灣期貨交易所網站之「商品」專區，並經金管會依期貨交易法第5條公告），故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之衍生性商品交易，且依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，期貨契約不包含預售屋買賣或買乘車預售票等之遠期現貨契約。
㈡次按期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業
務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務2種。無論從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行上述期貨交易；或以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，均屬經營期貨交易業務。再按期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於臺灣股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條第1項及第
112條第3款規定甚明。臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法經營期貨者，固均含有射倖性，但並非所有射倖性之行為皆為賭博。上訴人經營之台股指數期貨交易，與合法經營之台股指數期貨交易，固皆以股票指數變化決定輸贏，但期貨交易所開設台股指數期貨交易之目的，在於提供參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空，繫於參與者之智識、眼光，有時固取決於運氣而含有部分賭博或投機成分，但不純然依靠機率，自非全屬賭博性質（最高法院102年度台上字第1255號、100年度台上字第4571號判決意旨參照）。
㈢復依期貨交易法第12條規定：「期貨交易應在期貨交易所進
行，但同法或其他法律另有規定或經主管機關核准者，不在此限。」規定觀之，「期貨交易」不以在期貨交易所下單為限，惟除法律或主管機關核准者外，未在期貨交易所進行期貨交易，則應依同法第117條第1款論處。
㈣本件被告甲○○依真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」、「 賢哥
」之成年男子提供客戶資料，而以買賣臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺指期貨）、小型臺指期貨（下稱小臺指）、美國道瓊指數期貨（下稱道瓊期貨）為名義，以電話聯繫客戶下單交易，並依買入與賣出之臺指期貨、小臺指、道瓊期貨為基準，由客戶買漲或買跌，再以客戶下單買賣之差距點數乘以口數及每口100元至350元不等，決定輸贏金額，並由被告丙○○將當日客戶每日買賣下單結果及對帳資料維護製表，及聽從真實姓名年籍不詳綽號「賢哥」之成年男子指示將輸贏金額結算後匯款轉帳到指定銀行帳戶或客戶帳戶內，其實際交易並未下單至合法公開之期貨市場，僅係以買空賣空方式，將客戶下單自行與客戶對作，即所謂之地下期貨，且所有款項均以現金結算，此經上述證人證述屬實，又依上開判決意旨，非屬賭博行為。是其交易方式與盈虧計算，核與臺灣期貨交易所之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約規格」相符，被告甲○○、丙○○等人未經許可，對外招攬客戶，以仿照合法期貨交易市場中有關臺灣證券交易所股價指數期貨契約規格與客戶進行交易，實際上雖未如合法期貨交易下單至期貨交易所，而係自為交易相對人，依上說明，仍屬依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行期貨交易而經營期貨業務。
㈤是核被告甲○○、丙○○所為，均係違反期貨交易法第56條
第1項及同法第12條規定，應分別以同法第112條第3款、第117條第1款規定論處（聲請簡易判決處刑書漏載第117條第1款規定，併予更正）。又被告甲○○、丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「賢哥」、「阿明」成年男子等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易之行為，僅論以1罪（最高法院92年度台上字第4820號判決意旨參照）。被告甲○○、丙○○均以一行為觸犯期貨交易法第112條第3款、第117條第1款規定，為想像競合犯，皆應從一重即同法第112條第3款之非期貨商經營期貨交易業務罪處斷。
㈥被告甲○○前有如附件犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢
情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丙○○2人與
真實姓名年籍不詳綽號「賢哥」、「阿明」之成年男子共同經營該地下期貨，足使不特定投資人捨棄合法期貨交易管道，轉向地下期貨下單，而違反期貨交易法就期貨商及期貨交易之管理目的，將減少政府期貨交易稅收，並有害金融商品正常交易之市場秩序及主管機關之管理，影響非輕，被告2人所為應予非難；惟兼衡被告甲○○、丙○○2人實際從事地下期貨交易之期間長短暨其各自獲利程度，又其2人犯後坦承犯行之態度、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2份）；復參酌被告甲○○為高職畢業之智識程度、從事業務員、家庭經濟狀況為勉持，被告丙○○為二、三專畢業之智識程度、家管、家庭經濟狀況為勉持（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果），暨其等2人犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之電腦主機1台，為共犯真實姓名年籍不詳綽號「賢哥」之成年男子所有，係係供渠等經營地下期貨交易業務所用之物，業據被告丙○○供明在卷（見偵查卷第21頁反面），依共犯責任連帶原則，應依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告甲○○、丙○○所犯非期貨商不得經營期貨交易罪項下併予宣告沒收。至其餘扣案之筆記型電腦2台（ASUS牌、HP牌各1台）、筆記型電腦滑鼠1個、筆記型電腦電源線1條（ASUS牌）及筆記本1本等物，僅有筆記型電腦1台（ASUS牌）、筆記型電腦滑鼠1個、筆記型電腦電源線1條屬共犯「賢哥」所有；筆記本1本屬被告丙○○所有，然均查無證據足認該等物品係供被告等人犯本案所用之物，或與被告等人所犯之上開非期貨商不得經營期貨交易罪相關，故爰均不為宣告沒收之諭知，附此敘明。
㈨末查，本案被告甲○○、丙○○2人所犯者為最重本刑7年
以下有期徒刑之罪，雖不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，然本案之宣告刑既各為有期徒刑4月、3月，尚合於刑法第41條第3項、第2項之得易服社會勞動標準，是以依刑事訴訟法第449條第1項、第3項之規定，仍得以簡易判決處刑，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，期貨交易法第112條第3款、第117條第
1款，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年12月24日
刑事第二十五庭法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
書記官廖美紅中華民國103年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第12條期貨交易應在期貨交易所進行。但本法或其他法律另有規定或經主管機關核准者，不在此限。
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。期貨交易法第117條有下列情事之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金：
一、違反第12條、第19條或第29條之規定者。
二、期貨結算機構違反第55條準用第19條或第29條之規定者。附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第19501號被告甲○○男33歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路000號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號丙○○女35歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣埔心鄉○○村○○街000號居桃園縣中壢市○○○街00號8樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因期貨交易法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前於民國101年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以101年度交簡字第3414號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年9月20日易科罰金執行完畢。詎甲○○與丙○○均明知綽號「阿明」、「賢哥」之真實姓名、年籍不詳成年男子，未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照核准，仍分別於102年3月及10
3年2月起，以每月新臺幣（下同）2至3萬元及1萬5千元之代價，與上開2人共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡，以「信義資訊公司」（下稱信義資訊）名義經營地下期貨業務。甲○○先以其名義承租新北市○○區○○路0段000號9樓之1房屋，作為信義資訊據點所在，又以其或其妻子 楊雅惠 之名義，申請電話號碼00-00000000、00-00000000、00-00000000號市用電話供信義資訊使用；「阿明」、「賢哥」及其所僱用之業務員，再以電話、手機簡訊招攬不特定人參與以臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺指期貨）、小型臺指期貨（下稱小臺指）、美國道瓊指數期貨（下稱道瓊期貨）漲跌差距為標的之地下期貨買賣，待甲○○聯絡投資人並完成開戶手續後，投資人即可藉由上開電話進行下單。交易方式為：以臺指期貨、小臺指、道瓊期貨等作為買賣標的，與投資人約定不收受保證金亦不實際下單至合法之期貨交易市場，並以「口」為下單交易計算單位，依投資標的不同，漲跌1點為新臺幣（下同）
100元至350元不等，下單客戶須決定方向為做多或做空，待平倉或收盤後，再將期貨指數漲跌點之落差點數乘以下單口數，以結算交易盈虧，下單客戶虧損當日達1萬元或累積至1萬元以上，則需於當天將盈虧金額匯至甲○○所提供、設立於中國信託商業銀行瑞光分行之0000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）學府分行之00000000000000號帳戶（下稱永豐帳戶）內，若虧損金額為1萬元以下，則定期於每週五結算，如下單客戶獲利，非法期貨業者即利用上開帳戶，以網路轉帳方式支付客戶款項。丙○○則在其位於桃園縣中壢市○○○街00號8樓之1居所，透過寬頻網路連結上網，整理各投資人之投資情形，並使用網路銀行管理、操作上開帳戶內之不法款項，甲○○、丙○○及「阿明」、「賢哥」即以此方式非法經營期貨業務。嗣臺灣期貨交易所股份有限公司接獲民眾檢舉，並經法務部調查局調查員執行搜索後，扣得電腦主機1臺、筆電2臺、筆電滑鼠1個、筆電電源線1條及筆記本1本，進而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢及偵查時坦承不諱，核與證人 李兆湘 、 游旭昱 、 巫秉福 於警詢中之證述相符，並有上開中國信託帳戶申登人資料暨交易明細表、永豐帳戶之申登人資料暨交易明細表、永豐銀行網路銀行交易紀錄IP資料、中華電信數據通信臺北分公司客服中心103Z0000000000、103Z0000000000號回覆單資料、電話號碼00-00000000、00-00000000、00-00000000號通聯調閱查詢單、信義資訊公司指述期貨交易規則資料、匯通管理.doc檔列印資料、買賣下單（全部）00000000.xls列印資料、0000-00-00_對帳.xls列印資料、0317- 高馨新 開戶＆修改.xls列印資料、0407-高馨新開戶＆修改.xls列印資料、0527新開戶＆修改.xls列印資料、登入訊息00000000（1）.xls列印資料各1份，又有如事實欄所示之物扣案足憑，是被告2人自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第3款規定甚明。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。最高法院98年度台上字第5277號判決意旨參照。
三、是核被告2人所為，係違反期貨交易法第56條、第112條第
1項之未經許可經營期貨交易業務罪。又被告2人與「阿明」、「賢哥」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告利用同一方式，反覆未經許可經營期貨交易業務，並從中博取利益，其顯具有營利之意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國103年8月25日
檢察官林恒翠