裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國99年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1465號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8026號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○有恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、賭博、竊盜等前科，其中因違反肅清煙毒條例等案件，於民國（下同）86年3月31日，經本院以86年度訴字第160號刑事判決判處有期徒刑7月（施用麻醉藥品）、3年4月（施用毒品）、無期徒刑（販賣麻醉藥品），應執行無期徒刑（施用麻醉藥品、施用毒品部分先行確定），於86年12月19日，就販賣麻醉藥品部分經臺灣高等法院以86年度上訴字第2582號刑事判決撤銷原審判決，惟仍判處無期徒刑，於87年8月
6日，經最高法院以87年度台上字第2582號刑事判決撤銷原審判決，發回更審，於87年10月22日，經臺灣高等法院以87年度上更一字第328號刑事判決撤銷原審判決，改為判處有期徒刑10年，88年2月5日判決確定。上開罪刑，嗣經裁定應執行有期徒刑13年，刑期起算日期為86年6月24日，指揮書原載執行完畢日期為98年11月11日，98年6月18日縮刑期滿，於92年7月31日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑
5年10月又24日，惟嗣於96年11月20日，經本院以96年度聲減字第6413號裁定減刑及定其應執行之刑後應執行殘刑4年
8月又24日，刑期起算日期為94年3月22日，指揮書原載執行完畢日期為98年12月15日，縮刑期滿執行完畢日期為98年
8月31日（於本件構成累犯）。
二、詎甲○○未見悔悟，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第1級毒品之犯意，於99年3月5日23、24時許間，在其位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓之住處內，無償提供少量之第1級毒品海洛因予丙○○施用1次，嗣同年月6日凌晨3時45分許，在前開住處內為警查獲，並扣得如附表所示之物（其所涉施用毒品部分，由該管檢察官另案提起公訴）。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承上述轉讓第1級毒品海洛因之犯行不諱，核與證人丙○○於本院證述（見本院99年6月21日審理筆錄）情節，互核相符，是被告所為轉讓第1級毒品犯行之自白，核與事實相符，足堪憑信。因此，本案事實證據積極明確，被告犯行，可以被認定，應予責罰。
二、論罪科刑之說明：
㈠、原起訴略以：被告意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於99年3月5日23、24時許間，在其位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓之住處內，以新臺幣（下同）5,000元之代價，販賣海洛因1包（約0.9公克）與丙○○施用，並收受5,000元之款項；嗣於99年3月
6日3時45分許，在前開住處內為警查獲，並扣得如附表所示之物（所涉施用毒品部分，另案提起公訴）等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪嫌。而公訴認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第
1級毒品罪嫌，無非係以：物證方面，有扣案之海洛因36包（共毛重：8.87公克）；書證方面有0000000000行動電話門號之通聯紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部刑事警察局鑑定書；人證方面有被告甲○○於警詢及偵查中之供述、證人丙○○於警詢及偵查中之證述等為其主要論據。
㈡、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第1級毒品予證人丙○○之犯行，辯稱略以：「（對於起訴書所載犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）我沒有，丙○○他有來過我家，我有請他施用海洛因，我以前會請他幫我染頭髮，他看我施用毒品也想施用，我就請他施用，我怕施用過量，所以分裝成小包，每次施用一包，查扣的36包海洛因及安非他命是我的，白色結晶物我不知道是什麼，是在我姪兒房間找到，不是我的；我沒有販賣，我有將毒品用在吸管給丙○○施用，並無賣
1級毒品，要求證人來對質等情，為自己做出辯解。本院指定為被告辯護人之公設辯護人則提出略以：被告否認販賣毒品給丙○○，丙○○也是朋友帶來介紹認識的，丙○○指述不實在，查獲的海洛因是自己買來要用的，不是販賣用，丙○○於警詢之陳述，為審判外陳述沒有證據能力，其他不爭執；聲請傳喚丙○○到庭對質等語，為被告作出事實暨法律上之辯護。因就如上被告辯解暨辯護意旨查析，本件爭執者，應為被告有無販賣第1級毒品予 施建任 之犯行？其餘客觀情狀等均不爭執。
㈢、關於證據能力之說明：
１、證人於警詢筆錄之供述是否具證據能力，依刑事訴訟法第15
9條之2規定意旨：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所作的陳述，與審判中不符時，其先前的陳述具有較可信的特別情況，且有為證明犯罪事實存否所必要的情形時，為有證據能力，是證人在審判中所為證言，或有與其警詢、偵查中的陳述存有差異時，一般而言亦僅係記憶所生差異，其警詢中陳述與事實案件發生時隔最為接近，其陳述內容固應較為可採，更且也是證明犯罪事實存在的必要情形，如上所述，亦得為證據；然而若於證明犯罪事實存否前後陳述不一，又無較為可信之特別情況的，則無傳聞法則例外之適用，換言之，該警詢筆錄即無證據能力，自不待言。
２、又被告以外的人，於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案關於證人於偵查中之供述，係就自己親身見聞事項所為證言，本院審酌刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由前段：「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其作為證據，與當事人進行主義的精神似不無扞格的地方，對被告的防禦權也有所妨礙。」等所示的立法意旨，可知被告的對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準，如未具有該所稱特別之顯有可信情況，應無證據能力。
３、承據上述，證人施建任警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
查證人警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認伊等上開陳述之證據能力。又證人於警詢時之陳述，與伊等於審判時所述情節不符，且核伊等於警詢時所述，亦無具有較可信之特別情況，則依上述，此部分證人警詢陳述，均無證據能力。另證人丙○○固於偵查中接受訊問，然稽之其於本院之證述對照查悉，其於偵查中並無顯然特別可信之情狀，同不足作為被告犯罪之證據。
㈣、因查：
１、被告於警詢及偵查迄至本院審理終結為止均矢口否認有販賣第1級毒品等情。是以，被告於警詢及偵查均否認上開犯行，未曾自白，自無從以其供述即起訴之證據清單中，關於被告之供述，為被告不利之認定，首先敘明。
２、證人丙○○於本院明確證稱略以：「認識在庭的被告甲○○，有去過被告臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓住處；在99年3月6日在被告住處巷口被警察查獲，筆錄中記載時間為99年2月19日是誤載；當時身上被查獲海洛因0.9公克、2個袋子；（那些海洛因是怎麼來的？）在甲○○家裡跟一位綽號 大軍 、30幾歲的成年男子買的；沒有跟被告買過海洛因；（你被查獲的海洛因，購買的正確時間？）99年3月
5日快接近晚上12點；（你為什麼跟警察說，你用的海洛因是在99年3月5日晚上11點在被告住處跟被告購買的？審判長提示警詢筆錄並告以要旨）我不太記得，當時我有服用憂鬱症的藥；（99年3月6日第2次警詢筆錄，你又說：昨天跟被告買海洛因0.9公克、5,000元？審判長提示筆錄並告以要旨）當時我吸毒，以為被告會害我，就說向他買；（99年偵字第1231號另案你被查獲的案件，99年3月6日在地檢署時，你又說是0.9公克、5千元向被告購買海洛因？審判長提示筆錄並告以要旨）當時我一直幻想被告會害我，想說如果被告被收押，我就不會被他害到；（你跟被告之間有何糾紛、仇恨？為何幻想被告會害你？）我在他家裡出來就被警察查獲，我懷疑是被告報警抓我；（所以你說向被告買海洛因，是報復被告？）是；（後來檢察官在99年4月1日問你時，你也說有跟被告甲○○買過0.9公克、5千元，並說向被告買不超過10次，當時為什麼這樣說？）當時我幻想被告害我，所以說是向被告買毒品；（你剛才說毒品是向大軍買毒品，當時被告有在場嗎？）被告也跟他買，被告先跟大軍買，覺得不錯，我身上有2,500元，就跟大軍買身上被查扣的2包毒品；（99年4月1日檢察官問你時，你為何說在甲○○住處，大軍有拿3、4包毒品過來，可能是要賣給甲○○，你向甲○○買的毒品不是大軍拿來的那一批？）我想說那樣講，被告可能比較會被收押，所以才那樣講；（現在為什麼沒有幻想被告害你？）傳票是我父親收到，問我為何還有案件，我說我當時幻想向甲○○買毒品，我父親說這樣會害死甲○○，要我實話實說；（你今天來開庭頭腦清楚嗎？）清楚；（你跟甲○○是什麼關係？）之前他都叫我去幫他做頭髮，我們是朋友關係，他有施用海洛因就請我，時間不記得，我幫他做事一次他就請我一次，我幫過他約3、4次，1次數量約0.1公克左右；‧‧‧（被告曾經因為拿毒品給你，跟你拿過錢嗎？）沒有，有時我到被告住處，身上有錢，會順便跟被告合資買毒品，他沒有賺我的錢；（你說跟被告合資，是如何出錢方法？）我身上有多少錢就拿給被告，由他去拿毒品回來一起用；（你怎麼知道被告給你的量夠不夠？有沒有賺取你的價差？）被告拿回來的毒品，我們都一起用到完，而且被告出的錢比較多；（提示偵查卷第10-15頁予證人閱覽；除了你被查獲的日期之外，其他你跟警察講的話內容實不實在？）部分不實在，我不曾向甲○○買過毒品；（同上卷第16頁及反面，你跟警察講的話內容實不實在？）部分不實在，當時我幻想被告會害我，所以講說我跟他買毒品；（同上卷第61-62頁，你跟檢察官講的話內容實不實在？）不實在，我幻想被告會害我，所以說向他買；（同上卷第108-112頁，你跟檢察官講的話內容實不實在？）不實在，當時我也是幻想跟他買；（第111頁筆錄的簽名是不是你簽的？）是；（第113頁結文上面的簽名是不是你簽的？）是；（檢察官有沒有用強暴脅迫或其他不正方法訊問你？）沒有；（警察有沒有用強暴脅迫或其他不正方法訊問你？）沒有；（99年3月6日凌晨3點，你被警方查獲，並扣得海洛因2包，為警採尿呈海洛因陽性反應，檢察官以99年毒偵字第2316號起訴，事實是否如此？）對；（法院判決了嗎？）判了；（你今天來作證壓力會不會很大？）我內心感到不安，覺得害到甲○○；（你今天來作證，被告有沒有給你報酬或車馬費？）沒有；（你今天來作證之前，被告有沒有跟你聯絡？）有打電話給我，我父親接的，我沒有接到；（被告跟你爸爸說什麼話？）我不知道被告跟我爸爸說什麼，後來我爸爸問我到底有沒有這樣，我那時候也不知道為什麼會那樣說；（你在偵查中已經具結，你今天所言與偵查中不同，表示有一次是虛偽陳述，如果被移送偽證罪，你也堅持今天講的是實在？）我今天講的是事實，偵查中講的不實在，就算被移送偽證罪，也不會改今天的證詞；（99年3月5日晚上你有沒有從甲○○手上取得任何毒品？）他有請我，沒有跟我收錢，請我一次的量；（你當天有沒有交付任何金錢給甲○○？）沒有；【（對證人丙○○之證言有何意見？告以要旨）沒有意見；（對於證人丙○○於警詢及偵查中之證述有何意見？提示並告以要旨）被告答：我沒有賣給他，他講的不實在，他有吃精神藥產生幻想，當天晚上我有請他施用海洛因，放在針筒裡面給他注射，是一次的量，在我三德街住處約晚上11時許；‧‧海洛因是我向大軍購買要自己施用的；（對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）被告答：否認販賣，承認轉讓；檢察官答：證人丙○○於審理中所言不實，其於警詢及偵訊中所述較為可採，本案罪證明確，其餘詳如起訴書所載。被告答：我只有請丙○○施用，沒有販賣；辯護人答：被告承認轉讓海洛因給丙○○，並沒有販賣行為，除被告自白以及今天丙○○的證述，販賣部份起訴的證據仍不足，證人陳述前後不一，其於警偵訊所言是否有特別可信之處誠有疑問，本案沒有積極證據證明被告販賣，請變更起訴法條為轉讓，從輕量刑。被告答：我沒有販賣，請判輕一點，我母親中風在床需要照顧，請從輕發落。辯護人答：販賣無罪，轉讓請從輕量刑。被告答：請從輕量刑，讓我有自新機會。】」等語（見本院99年6月21日審判筆錄），是觀乎證人丙○○於本院審理時所為證述，並無足資確切認定被告有販賣毒品之事實。固然證人有於警訊、偵訊陳稱如起訴所指，惟分別勾稽警訊、偵查、本院中之證述悉之，並非全然相符，因認此等難認一致之陳述，非得遽為被告不利之認定，尤以該等審判外陳述，其證據能力已屬爭執者，尤然。綜據上述，證人丙○○於警訊、偵查之證述，為無可採；復查並無任何足以認為有可信之特別情況存在，因認公訴此一所指，難為被告有販賣第1級毒品之認定。
３、再公訴人據以為憑之被告甲○○警詢、偵查供述0000000000行動電話門號為其所持用，及證人丙○○警詢、偵查證述0000000000行動電話門號為其所持用，而0000000000行動電話門號為被告所持用，暨被告確有以0000000000行動電話門號與其所持用之0000000000行動電話門號進行數次通聯之0000000000行動電話門號之通聯紀錄等，然公訴據以為憑之上開通聯紀錄，僅證明被告曾與證人通話情事，易言之，該紀錄事項仍不足以證明被告有販賣毒品行為，應無疑義，蓋該等亦僅足認被告有為通信聯繫之情，實不可加以推斷即為販賣第1級毒品之情事，應不足以證明被告有公訴所指犯行。又刑事訴訟法第154條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。故扣案物之海洛因36包（共毛重：8.87公克）之內政部刑事警察局鑑定書1紙，以及白色細晶體1包未含有愷他命成分之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙，本乎上旨，亦僅係該等鑑識結果，效果同上，亦無疑義，換言之，該等毒品應於其施用犯行部分為核處（即本院99年度訴字第1814號卷；99年度毒偵字第2324號起訴書參照）。
４、綜上，毒品買受者之指證憑信性比較上甚低，真實性有待其他必要證據加以補強，已如前述。證人於警訊、偵訊時容有所稱向被告購買海洛因情事，然核與其於本院之證述情節既屬不一，又無從確認被告即係購買時交易之對象，如上所述，本案仍欠缺其他補強證據足資證明證人所述為真，自難僅憑證人於警、偵訊中所述，逕認被告有販賣第1級毒品之事實。本院復查無任何足資證明被告有販賣第1級毒品之物件，應無從據以推論被告販賣第1級毒品犯行。況且，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。本件公訴所指被告販賣第1級毒品之犯行，並未舉出任何足以認為被告有何利得之任何積極明確之證據可資為佐，換言之，被告有何買低賣高之證據容或有所欠缺。因之，本案依檢察官所舉事證材料，尚無從確認被告確有公訴人所指販賣第1級毒品予丙○○之犯行；綜據上述，公訴所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得以確信為真實程度。承上所述，本院迄查並無相關事證足以證明被告有實施上揭販賣海洛因犯行情事，已如上述，自難遽認被告涉有販賣第1級毒品罪名，公訴意旨，容或誤會，然其基本社會事實仍屬相同，爰在同一起訴事實範圍內，變更其起訴法條而為審判。
㈤、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，被告轉讓毒品前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。而被告有如前所述前案，並經執行完畢，有本院99年6月21日言詞辯論終結日查悉之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。至扣案如附表所示之物件，核與本件被告所為之轉讓毒品犯行間，並不生密切聯繫，應由各該施用犯行部分為之核處，於本件應毋庸另作宣告沒收銷燬或沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案由檢察官丁○○提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國99年7月12日
刑事第5庭審判長法官鄭水銓
法官謝梨敏法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官蔡麗春中華民國99年7月12日附表：【99年度毒偵字第2324號起訴書並參照】
一、第1級毒品海洛因36包（共毛重：8.87公克）及內含硫酸鋁銨成分之白色細晶體1包（毛重：156.67公克、淨重：15
3.23公克、驗餘淨重：152.93公克）；
二、第2級毒品甲基安非他命1包（毛重：0.4180公克、淨重：
0.1380公克、驗餘淨重：0.1378公克）；
三、安非他命吸食器2組；
四、注射針筒1支。附錄論罪法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。